淺談專利侵權賠償數額

引言

專利侵權訴訟中，被認定侵權的被告需要承擔相應的民事責任，其中損害賠償是該民事責任形式中的重要內容之一，專利侵權賠償數額也就成為原被告爭議焦點之一，盡管我國《專利法》第六十五條規定了四種賠償數額確定的方法，由于當事人的舉證存在難度以及法條沒有細化等原因，在司法實踐中，專利侵權賠償數額的確定還存在許多問題。

一、確定專利侵權賠償數額的四種方法

專利侵權訴訟中，賠償數額不能過低，過低則起不到設立專利法制度的初衷——促進科技創新；賠償數額也不能過高，過高會引發訴權的濫用，最終損害正常運行的市場經濟。對此，《專利法》第六十五條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?/span>

該法條確定了四種賠償數額的確定方式及計算方法，結合《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條、第二十一條的規定，分別是：

第一種，實際損失確定方式：根據因侵權人的侵權產品所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算，計算出來的是銷售利潤，能反映權利人最直接、最準確的損失，因此，利用這種方法確定的賠償數額能達到民法上填平的目的。

第二種，侵權獲利確定方式：根據侵權產品在市場上的銷售總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算，計算出來的是侵權的銷售利潤，相當于計算實際損失的一種變通，也能達到填平的目的。

第三種，許可使用費確定方式：按照專利的許可使用費的倍數合理確定。

第四種，酌情確定方式：若實際損失、侵權獲利、許可使用費均難以確定，則根據專利類型、侵權行為性質和情節確定賠償數額，上限為100萬元，下限為1萬元。

以上四種確定方法的適用順序是法定的，只有在無法適用前一種方法的情況下才會適用后一種方法。 

二、四種確定方法在司法實踐中存在的問題

1.實際損失確定方式存在的問題

在適用實際損失確定方式時，原告需要證明其專利產品銷量的下降是因為侵權行為所致，但是在實踐中，專利產品銷量下降的原因是多方面的，例如，產品的質量、季節性因素等，如果市場上還存在非侵權的其他可替代產品，情況則會更加復雜?；谔钇皆瓌t，實際損失確定方式作為最能實現實質正義的方式，卻由于這些原因，在司法實踐中難以操作，因此，在專利侵權訴訟中權利人選擇使用該方法來證明自身受到的損失很少，最終能夠得到法院支持的更少，只有在極少的特定案情中，才會獲得支持，例如，在（2012）遼民三終字第688號案中，原被告正好為同一公司提供相同的產品，由此，被告為同一公司提供的產品數量被認定為專利產品銷售下降的數量，再結合會計師事務所出具的能證明產品利潤的審計報告，成功證明了其實際損失。綜上，實際損失確定方式，由于司法解釋缺乏明確的操作指引以及對原告的舉證能力要求過高，在司法實踐中難以被采用。

2.侵權獲利確定方式存在的問題

適用侵權獲利確定方式時，根據“誰主張，誰舉證”的原則，原告需要舉證證明被控侵權產品的銷售數量以及合理的利潤，而這些證據均處于被告的實際掌控之下，盡管原告可以申請法院證據保全，但是當被告做假賬向法院提供不真實的營銷資料和財務賬冊時，或者法院保全的財務賬目不完整時，很難取得預想的效果。此外，申請法院證據保全需要提供擔保以及需要聘請專業機構進行審計會產生額外成本。由于上述原因，在司法實踐中采用侵權獲利確定方式來主張權利的權利人不多，在筆者接觸過的案件中，大約有10%的權利人選擇侵權獲利確定方式，然而最終得到法院認可的幾乎沒有。

3.許可使用費確定方式存在的問題

適用許可使用費確定方式對于原告來說，舉證負擔是最輕，相關的資料也基本上處于原告支配之下，只要存在真實的許可合同且實際履行，再結合許可費的支付憑證，法院一般會支持原告的許可費倍數確定賠償數額的請求。根據最高人民法院的司法解釋，法院可根據許可使用費的1-3倍確定賠償數額，但是在實踐中，專利許可存在獨占許可、排他許可和普通許可之分，不同的許可方式，其許可使用費是不同的，且差異很大，此外，專利的類型、許可使用時間的長短、許可使用的范圍均是影響許可使用費多少的重要因素。因此，籠統地僅以許可使用費的1-3倍確定賠償數額，會導致有些判決賠償數額過低，不能起到填平的目的，對權利人不公平；有些判決賠償數額過高，突破了填平原則，帶有懲罰性質，對侵權者不公平。

4.酌情確定方式存在的問題

酌情確定方式是一種兜底的方法，當實際損失確定方式、侵權獲利確定方式以及許可使用費確定方式均無法確定賠償數額時，則適用酌情確定方式，在司法實踐中，絕大多數案件是使用酌情確定方式來確定賠償數額。但是專利法第六十五條第二款僅僅是粗線條地規定根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償，首先，這一范圍太寬且沒有根據專利權類型進行細化，從某種程度上就給了法官較大的自由裁量權，容易出現專利侵權損害賠償不是取決于案件的客觀事實和依據，而是取決于法官對于案件的總體印象的現象，這就導致不同法院之間以及同一法院不同法官之間針對同樣的侵權事實作出判決千差萬別，司法橫向難以統一，筆者辦理過的有關電動伸縮門的實用新型專利系列侵權案，在廣東地區賠償數額達到十幾萬，而在廣西地區賠償數額在五萬元以下，相差很大；其次，專利技術開發成本、專利獲得的難易程度、專利本身的價值以及專利技術對產品產生的價值提升等方面都是法官在酌情確定賠償數額時應當考慮的因素，而在專利法及司法解釋中均未提及，如果法官在酌情時不考慮這些因素，勢必導致酌情賠償數額過低，不能真正有效地保護權利人的正當利益，會對專利的發明創造者某種程度的打擊，影響發明創造的積極性，這與專利法的立法宗旨促進科技創新相違背。 

三、對司法實踐的一些建議

1.適當地降低權利人在實際損失確定方式和侵權獲利確定方式中的證明責任

由于專利法第六十五條以及司法解釋對于實際損失確定方式和侵權獲利確定方式所設立的適用條件過于苛刻，導致權利人即使竭盡全力仍無法得到法院的支持。實際損失確定方式和侵權獲利確定方式確定的賠償數額最能實現實質正義，因此，有必要通過司法解釋來對此兩種方式作出一些指引，以適當降低權利人的證明責任。具體而言，在實際損失確定方式中，權利人只要能夠證明專利產品銷售量的減少從時間和數量上能夠與侵權產品的出現時間和大致銷售數量大致吻合，就應當認定專利銷售數量的減少是侵權行為所導致的，侵權人對此有異議，應當提供證據予以證明，這樣相對地降低了權利人的舉證難度，因此，有關專利產品的銷售報表和財務賬冊均在權利人的支配之下；在侵權獲利確定方式中，只要權利人證明了侵權產品的數量，侵權時間、侵權范圍以及利潤情況等其他事實的舉證責任應當轉移，如果侵權人不提交相關的證據，則可適用《最高人民法院關于民事證據的若干規定》的第75條“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”認定權利人主張侵權產品的數量成立，再以專利產品的合理利潤來計算權利人的損失，這樣操作也是符合《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條第二款的規定。

2.細化專利許可使用費確定方式

首先，根據專利的類型，通過司法解釋細化合理倍數的范圍，以體現不同類型的專利，合理倍數的范圍不同；其次，將專利許可使用費轉化為以年計的許可使用費，以年化的專利許可使用費為基準，再結合侵權時間的長短和合理的倍數來確定賠償數額。

3.細化酌情確定方式

不同類型的專利含金量存在區別，一般地，發明專利的含金量要比實用新型專利和外觀設計專利的含金量高，因此，可以根據專利的類型通過司法解釋細化各種類型專利的酌情賠償數額的范圍，以防止法官對自由裁量權的濫用，這是其一；其二，通過司法解釋將法定賠償應當參考因素的各種具體情形采用列舉或者劃分范圍的方式明確，例如參考專利自身價值的因素時，可將酌情賠償數額的范圍確定為不得低于專利價值的百分之幾，這樣能有效防止法官對自由裁量權的濫用。

結語

本文分析了專利法第六十五條所規定的四種賠償數額確定方式在司法實踐中的應用及存在的問題，進一步的結合司法實踐中的存在的問題提出了一些建議。