建設工程施工合同無效的法律分析
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建設工程施工合同作為主體關系和內容復雜的合同類型，合同的效力問題涉及各個方面，是該合同類型研究中的基礎問題，建設工程施工合同無效時的處理則是法律實務中經常面對的問題。而建設工程施工合同一旦被認定無效，其法律后果將直接影響當事人的合同預期及最終責任承擔，特別是在工程造價和工程款的認定、工期索賠、質量索賠、違法所得處理和違約責任承擔等方面造成重大影響。因此，如何處理建設工程施工合同無效時的法律糾紛，有效解決建設工程施工合同無效時的法律問題，對司法實務工作具有重要意義，筆者將結合法律實踐，探析建設工程施工合同無效時的法律實務問題。
建設工程合同無效情形
關于建設工程施工合同無效的規定，在《最高人民法院關于審理最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）等相關法律法規中已有明確規定。根據現行有效的相關法律法規，建設工程施工合同（另含部分設計、采購、監理等合同）無效情形如下：
（一）合同主體類
根據《建筑法》第十三條、《建設工程司法解釋》第一條，合同主體不適格導致建設工程施工合同無效的情形有：
1.承包人未取得建筑施工企業資質的；
2.承包人超越資質等級的；
3.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，即所謂的“掛靠”。
案例一：重慶一建建設集團有限公司、重慶博恒房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
（2018）最高法民申209號
根據《建設工程司法解釋》第一條第二款之規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，合同應認定為無效。本案中，案涉項目的技術負責人、財務負責人以及其他主要管理人員均沒有與一建建設公司簽訂書面勞動合同，而部分管理人員雖然簽訂了勞動合同，但沒有單位為其繳納社會保險的記錄，工資也是由項目部發放。雖然一建建設公司申請再審稱，貴州分公司與技術、財務人員均簽訂了書面勞動合同，但一建建設公司未舉示相關的書面勞動合同，即使能夠舉示書面勞動合同，也未舉示繳納社會保險的相關記錄，因此原判決認定上述人員與一建建設公司沒有勞動關系并無不當。由于負責工程施工的技術、財務及管理人員均不是一建建設公司的員工，一建建設公司對案涉工程未盡到質量監管、財務管理、人員管理的職責，故原判決認定系掛靠施工，案涉施工合同無效并無不當。
（二）招標類
1.依法必須招標的工程項目的，未經招投標的
根據《招標投標法》第三條規定，必須招標的項目包括：
（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；
（2）全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；
（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
2.必須招標的工程項目中標無效的
根據《招標投標法》中標無效包括以下情形：
（1）招標泄露標的
招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底影響中標結果的，中標無效。
（2）圍標、串標
投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。
（3）借用他人名義投標
投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效。
（4）招標代理機構泄露招標資料
招標代理機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果，并且中標人為受益人的，中標無效。
（5）招標、投標方私下接觸
招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標無效。
（6）違法確定或更換評標專家
招標人違法確定或者更換評標委員會成員，其作出的評審決定無效。
3. 低于成本價中標
《建設工程質量管理條例》第十條規定，建設工程發包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標。低于成本價中標、施工，施工企業為賺取利潤勢必采取扣克建筑工人工資、采購不合格或不符合工程建設要求的建筑材料等方式，將嚴重影響建設工程質量，一旦投入使用必將影響建筑工程所有人、使用人等的合法權益，因此，低于成本價中標簽訂的建設工程施工合同為無效合同。
案例二：重慶栩寬房地產開發有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
（2018）最高法民申455號
栩寬地產公司并非國有企業，案涉項目未使用國有企業自有資金投資。栩寬地產公司稱案涉項目包括超高層酒店和商品住宅，但根據國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的規定，超高層酒店不屬于必須招投標范圍。雖然根據上述規定，商品住宅工程屬于必須招投標的工程范圍，但因案涉項目未使用國有資金投資或有國有資金占控股或主導地位的情形，故不屬于應當公開招標的項目。即使案涉項目邀標過程中存在不規范行為，也不屬于《中華人民共和國招標投標法》規定的可致中標無效的情形。
案例三：宜昌宏信房地產有限公司、四川省瀘縣建筑安裝工程總公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
（2018）最高法民申89號
案涉工程造價遠超過《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的相關標準，且酒店作為開放空間，為不特定人群提供服務，其安全性相對于商品住宅等項目更需要以招投標方式實現安全和質量保障。二審判決認定案涉項目涉及社會公共利益而必須招標，并適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關于建設工程施工合同無效的相關規定，認定本案《施工合同》及“備案合同”無效，適用法律并無不當。
（三）轉包、分包類
1.轉包
根據《合同法》第二百七十二條、《建筑法》二十八條、《建設工程質量管理條例》第七十八條，轉包的具體情形為：
（1）承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程發包給他人；
（2）承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義發包給其他單位承包的；
（圖片來源網絡）
（3）分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。
2.違法分包
根據《合同法》第二百七十二條、《建筑法》二十九條、《建設工程質量管理條例》第七十八條，分包的具體情形為：
（1）分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；
（2）建設工程施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位許可，承包單位將其承包的部分專業工程交由其他單位完成的；
（3）施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位的；
（4）分包單位將其承包的工程再行分包的。
建設工程施工合同無效后責任承擔
（一）工程竣工驗收合格的，承包人可以要求參照無效合同的約定支付工程價款；但經修復而驗收合格的，修復費用應當由承包人承擔
《建設工程司法解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第三條第（一）項規定：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
這一條有四個核心點應當注意：
1.建設工程應當經竣工驗收合格,未經驗收合格的建設工程不在此列；
2.工程價款付款請求權人為承包人，發包人應當沒有權利選擇付款的標準；
3.參照合同約定支付工程價款，而非按照合同約定支付工程價款,最終支付的工程款金額不一定為合同約定的價款。
4.建設工程經修復且經駿工驗收合格的，修復費用可由承包人承擔。
（二）未能竣工驗收合格的工程，可不予支付工程款
根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第（二）項規定，修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
（三）發包人有過錯的也應當承擔相應的民事責任
根據最高人民法院《建設工程司法解釋》第三條第（二）款規定，因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。《建設工程司法解釋》第十六條第（三）款規定建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
這一條款需要從三個方面理解：
1.有效的建設工程施工合同，發包人如果有過錯的，應當承擔相應的民事責任；
2.無效的建設工程施工合同，發包人如果有過錯的也應當承擔相應的民事責任；
3.這里所指的造成的損失可能是給發包人造成的損失，也有可能是給承包人造成的損失，也有可能是雙方均有損失，無論是哪一方的損失均應當按過錯責任確定相應的民事責任。
（四）人民法院可收繳當事人已經取得的非法所得
根據最高人民法院《建設工程司法解釋》第四條： 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
《民法通則》第一百三十四條第（二）款規定：人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。
（五）合同無效，但工程經竣工驗收合格或交付使用，但合同價款約定不明的，應當按工程定額、工程量對工程造價進行鑒定，以鑒定結果確定工程價款
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》三十二條規定：當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據當事人的申請委托有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定;當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。
（六）合同無效，工程竣工驗收合格，發包人要求扣除工程折價款中所含利潤的，人民法院不予支持
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》十七條規定：建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據《解釋》第二條的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。
建設工程施工合同無效后的結算
（一）建設工程施工合同無效，發包人與承包人達成的結算協議有效
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》七條規定：當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。
（二）建設工程施工合同無效后工程價款的結算方式
1.折價補償原則
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定的是建設工程施工合同無效后結算工程價款的一般原則，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求發包人參照合同約定支付工程價款的，可按照折價補償原則進行結算。
2.參照無效合同價款約定
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
根據最高人民法院(2016)最高法民申3153號“黑龍江省八建建筑工程有限責任公司與昆明有色冶金設計研究院股份公司、大興安嶺云冶礦業開發有限公司等建設工程施工合同糾紛案”的論證意見，黑龍江八建公司與昆明冶金公司簽訂的《建設工程施工合同》無效，但是，涉案建設工程已竣工驗收合格，《建設工程施工合同》明確約定合同價款為審定結算價乘以92%，該約定為雙方關于工程價款結算的具體約定，昆明冶金公司應當參照合同約定支付黑龍江八建公司工程款。
建設工程施工合同無效后優先受償權問題
《合同法》第二百八十六條規定了建設工程優先受償權的制度：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。優先受償權在理論界有著諸多討論，包括留置權論、抵押權論、優先受償權論等，但無論何種理論，理論與實務界的主流觀點都肯定了建設工程承包人對工程價款所享有的的優先受償權。
（圖片來源網絡）
根據最高人民法院在（2014）民一終字第61號“博坤建設集團有限公司與安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生建設工程施工合同糾紛案”的論證意見，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人在法定期限內主張建設工程價款優先受償權的，人民法院應該支持。
浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二答：建設工程合同無效，但工程經竣工驗收合同，承包人可以主張工程價款優先受償權。
《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見一》五、工程價款優先受償權的保護：17.建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。
部門簡介
廣東金橋百信律師事務所建設工程法律部（簡稱金橋建工部）系本所核心專業部門，主要為建設工程領域提供全方位全流程的專業法律服務。金橋建工部精英薈萃，擅長團隊協作，通過深度研討、模擬庭審、專家論證等多種方式，切實有效處理建設工程領域重大疑難法律事務，以實現客戶權益最大化。
服務范圍
金橋建工部服務范圍涵蓋土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程等各類建設工程領域，能夠為建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位等在建設工程全流程中的各類法律事務提供專業法律服務和一站式解決方案。
具體法律服務事項包括但不限于：
——為各類重大疑難建設工程案件出具專家意見書
——建設工程各類糾紛案件仲裁與訴訟服務
——建設工程招投標中的法律服務（異議投訴、行政復議和行政訴訟）
——建設工程發包、承包及分包事項法律服務
——建設工程各類合同文件的起草、審核和項目談判
——建設工程各類合同履行中的法律風險防控及項目施工管理
——建設工程竣工驗收、交付使用和質量保修環節法律把控
——建設工程設計變更、増加工程、簽證結算、索賠與反索賠
——代為催收建筑材料款等
