抓住8個關鍵點，讓你的盡調報告更高質
尚法 勤勉 精專 共贏
法律盡職調查現在是律師比較常見的業務，法律盡職調查根據不同的場景也是五花八門，但是我們律師在做法律盡職調查（以下簡稱“盡調”）的時候，也很容易陷入誤區，變成形式主義，而不是真正的發現問題、揭示風險及提供解決方案。 一定要研究商業模式 有的律師不注重研究被調查企業的業務類型，不太關注企業是怎么正常運轉的、利潤點在哪里、核心競爭力在哪里，往往認為這不是律師關注的問題；還有些盡調律師一上來就是歷史沿革、各種工商底檔、各種合同查閱等。不是說這些材料不重要，可以忽略不計，而是我們更應該抓住問題的本質。 如何在有限的時間里面做出更高質量的盡調報告，方法就是從被盡調企業的商業模式里抽出關鍵點。 （圖片來源網絡） 回歸到投資本質，我們作為律師，也應關注投資人關注的問題。商業模式和商業邏輯里面包含的法律問題，比如知識產權問題、藥廠生產有沒有取得GMP認證，有沒有供應商或者采購商的依賴風險、核心員工流失風險等。 聰明人干聰明事，如果對方只是稅務登記證、統計登記證、房屋租賃登記沒辦，這些方面其實都可以不用看或大概了解即可，因為類似這種情況能給公司造成的實際損失很少。各位投資人可以靈活判斷，一些小事可以不用計較。 善于在訪談中發現問題 訪談應該是盡職調查非常重要的一種方式，也是最需要講究方式方法的一種方式，方法的不同會導致最后的訪談效果可能會差十萬八千里。 筆者認為，切忌訪談中對著問題一個一個問一句話一句話記錄的訪談，那樣會導致訪談對象非常緊張也放不開，信息量會非常少。訪談應該類似于聊天，只是比聊天的目的性和邏輯性要強。訪談人要在訪談之前充分做好工作，把需要問的問題以及自己希望得到的結果進行仔細整合并做到融會貫通，做到提問的問題看似不輕易間提出而實際上是經過了精心的準備，這樣往往可能會有意想不到的收獲。當然，要做到這一點，除了前期做好準備工作之外，豐富的項目經驗和良好的溝通能力也是必不可少的重要素養。 訪談的對象要多層次和多維度，比如老板、高層、底層員工、上下游的采購商和供應商等。 盡調的注意事項 1．業務類型 我們投一家公司，一定要關注它的業務類型——這家公司從事的業務是否受外資限制？適合境內上市還是境外上市？需要什么運營牌照？所以投資人投的時候，一定要知道它目前需不需要牌照，將來會不會需要。 現在很多互聯網眾籌公司、P2P、幼兒教育公司等，都是牌照不清晰的，目前還上不了市。比如制藥企業引入兩票制之后，醫藥代表的銷售費用怎么處理，有沒有稅務風險和灰色地帶？再如化工企業涉及到危險物品運輸和經營資質的問題，他的下游供應商的情況是怎么樣的？這些都依賴于盡調律師的判斷。 還比如很多業務類型實際上不允許或限制外資來投，比如現在ICP牌照不允許外資持有，投資人要考慮基金里面是否直接或間接含有外資。如果去境外上市，還要考慮好架構怎么搭的問題。如果這些都沒有考慮好，那么很有可能導致投資無法退出的問題。 2．股權架構 作為盡調律師，我們不僅要考慮被盡調企業股權架構清晰的問題，還需要考慮股權架構是否合理，是否可以起到正面影響企業發展的作用。同時，我們還需要考慮同業競爭、關聯交易以及是不是需要企業重組的問題，這些問題能不能被規范及如何規范。 股權架構合理性還涉及到公司股東持股比例的問題，兩位創始人如果各持有50%，那么就很容易形成公司僵局，公司往往會出問題。如果兩位創始人分別持有80%和20%的股權比例，一般來說，同甘苦容易，共富貴難。最好能在投資前，鎖定一個核心股東，并要求他們先做股權重組，突出大股東。 股權架構還包括員工期權、代持的情況。一般在A輪的時候，投資人投進去之前，公司要拿出至少5%左右的股份做期權。 3．歷史責任問題 我們常常會發現，有一些創始人和幾位朋友設立公司，結果做不下去了，就把核心的東西帶走，然后重新設立公司。但這后面還有一堆爛攤子，實際上對新公司是有風險的。所以我們也要看創始人歷史上有沒有一些遺留問題，還要看與現有公司的同事相處得如何，評估歷史是否會重演。 曾有一家公司做香港上市，已經到后期快申報材料了，突然發現CEO在很久以前就替人當了一家公司的股東和法定代表人。當時要注銷這家公司有兩個問題：第一，時間來不及，注銷快的需三、五個月，慢的需兩年；第二，注銷公司必須提供財務報表，而這公司早就不經營了，什么都沒有，已經被吊銷了。 我們都知道他應該沒說明潛在責任，畢竟是個沒有運營過的殼公司，但是沒有律師會出具這樣的法律意見，因為沒有根據，誰也不知道這家公司到底有沒有違法的事情。公司的有限責任是有條件的，只有股東不參加任何公司的運營，股東才僅以其認繳出資額為限承擔有限責任。但是如果當了法定代表人，甚至參加了公司的實際運營，責任就不是完全有限的了。所以創始人有沒有歷史責任這點，很關鍵。 歷史責任還有很多，比如創始人之前的公司融資時，與投資方簽過回購協議，個人承擔無限連帶責任，在這次投資時，就要確定他身上是否有其他類似的擔保或對外擔保責任，這些都有可能影響公司股權的穩定性。 4．股權歷史變更 股權歷史變更一般沒有什么大問題，但當涉及到股權國有企業改制或集體企業改制或國有股參股的時候，我們一般都會比較小心。很多公司在剛開始設立的時候都拿了當地政府的補貼，但是國有控股和國有獨資股東的投資退出，一般來說要走招拍掛程序，否則國資委可以認定轉讓無效，而且后續沒有補的機會，影響公司未來的股權結構。 按照現有法律，一旦這家公司有國有成分，公司做任何的股權轉讓必須進行評估。很多公司有子公司，子公司之間來回倒騰，將來上市會很麻煩。 5．團隊持股 在公司法里，非上市公司沒有提及員工期權，只能依賴于合同法相關規定。因而在投資的時候一定要明確，公司關鍵的員工最好要持有期權或股權，這樣才有利于公司團隊穩定。好多公司兩個大股東持有全部股權，真正干活的人沒有股權或期權，這是很危險的，核心團隊可能隨時離職。 一家科技型或輕資產公司最核心的資產一般是公司的知識產權和專業技術人員，這些人一定要在公司里直接或間接持有股權或期權。 6．股東中有契約型基金/信托/資管計劃 在做B輪甚至A輪投資的時候，我們要考察現有的股東以及本輪要進來的投資人，往上追究有沒有這類問題。現在國內上市依然采用的是審批制，如果公司的股東往上穿透任何一層，有信托/契約型基金/資管計劃，按照現在的規定，IPO還不行，新三板和定增已經有先例了。 （圖片來源網絡） 這是非常嚴肅的問題，因為現在市場上大部分私募基金甚至很多大牌私募基金，往上層追溯都有資管計劃或契約型基金。所以我們代表企業融資的時候，就做了這樣一個明文規定：投資人進來可以，但是如果將來因為你的原因不能上市，屆時會有專業律師和第三方機構出具意見，給投資機構三個月的時間做整改。其實整改很簡單，更換股東就可以，但是代價很大，因為稅可能很高。如果不更換，合伙型基金還有一個絕招——強制性更換合伙人，在其他合伙人同意的時候按照原價強行更換。 7．回購保底 投資人投一家公司并要求它若干年以后回購，這個條款到底有沒有效力？比如五年不上市要求公司以1.5倍于原始投資價格或者一定的市場價回購。但根據中國的公司法，除了幾條特殊情況以外，不允許公司回購，定向減資也比較麻煩，所以投資人經常會讓創始人回購，直接承擔無限連帶責任。 筆者建議明智的投資人不要這樣做，就算要回購權也別把創始人身家性命綁定。而且筆者發現這一條款導致經常A輪和B輪投資人打架，比如A輪的時候要求公司五年上不了市回購，但是公司現在已經過去兩年了，公司預測未來三年上不了市；進行B輪融資時，B輪投資方要求在這一條上優先于A輪。A輪投資人不同意，要求B輪投資方也是五年后行使回購權。B輪又不同意了，因為A輪投資人還有三年就能行使了。 還是那句話，我們所有的交易，尤其B輪的時候，一定要在term sheet里面把跟A輪的關系寫清楚，要不然就會很被動。 8．稅務 很多公司的股東今天這么折騰，明天那么折騰，但是股權轉讓從來沒有交稅的。而將來上市的時候，會被查公司大股東的歷次股權交易是否有交稅。所以如果沒有交稅的話，將來都會是問題。 文章轉自：廣州律協
