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一、PPP項目中選社會資本作為名義股東的股權架構

實際出資人由于其資質、條件以及管理能力等不符合政府方采購文件的要求或出于其他考慮，故而委托第三方代為參與PPP項目社會資本的競爭性采購，若該第三方中選的，則該第三方便正式成為PPP項目中社會資本的角色開始運轉，并與政府建立起PPP合作法律關系、參與出資設立項目公司（實際出資人并不露面）。鑒于在作為源頭的競爭性采購階段，實際出資人與其委托的第三方已形成委托法律關系，因此不論是下游的第三方中選、與政府實施機構簽訂合作項目協議，還是中選的第三方出資設立項目公司并履行PPP合同體系中約定的社會資本方的權利和義務，均擺脫不了中選的第三方為接受實際出資人的委托，代為行使其在PPP項目中社會資本方應有的權利和義務，因此，我們不妨將該實際出資人稱為“實際社會資本”，受托的第三方稱為“名義社會資本”。

鑒于上述情形，名義社會資本受實際社會資本（實際出資人）的委托出資設立項目公司，名義社會資本亦為項目公司的名義股東，代實際社會資本（實際出資人）行使相關股東權利，雙方之間的股權代持協議通常會約定名義股東的權利范圍、行使條件、委托收益、權利處分限制等內容。具體的股權架構如下圖所示：

二、關于股權代持的法律規定及PPP相關政策

我國公司法并沒有對股權代持作出定義與評價，導致很長一段時間各地方法院在審理股權代持糾紛案件時常常無據可依，為了妥善平衡名義股東、股權權屬的實際享有者以及公司債權人間的利益，2014年2月20日最高人民法院發布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（簡稱“公司法司法解釋（三）”），以司法解釋的形式對實踐中普遍存在的股權代持、名實股東間的利益平衡予以法律回應，落實公司不同參與者的義務和責任，制約公司參與者的不誠信行為。

如果名義股東與實際出資人約定由名義股東出面行使股權，但由實際出資人享受投資權益時，這屬于雙方間的自由約定，根據締約自由的精神，如無其他違法情形，該約定應有效[2]。因此，《公司法司法解釋（三）》第二十四條規定“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效”?！?/p>

具體到PPP項目，《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）規定“由第三方代持社會資本方股份的”項目為不符合規范運作的要求，應予以清退。

《關于進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示范項目規范管理的通知》（財金〔2018〕54號）明確“不得未經采購程序直接指定第三方代持社會資本方股份”作為加強項目規范管理，切實履行采購程序的要求。

三、中選社會資本作為名義股東的股權代持協議的法律效力

PPP項目中的股權代持已成為PPP項目泛化濫化的一大痛點，而對其法律效力的評價，不僅關系著PPP項目名實股東間的利益平衡，更牽扯著PPP事業的正本清源和可持續發展。關于中選社會資本作為名義股東的股權代持協議的效力，有的觀點認為：從外在表現來看，受托社會資本以自身名義參加PPP項目采購，通過公平競爭方式取得中選者身份，并相應履行對項目公司的出資等外部義務。因此，在現行法律、行政法規未作明確的強制性禁止規定的情況下，該種內部股權代持安排并不會實質性影響中選社會資本與政府等相關各方的外部法律關系，也難以認定其必然影響PPP項目采購的公平公正性，進而損害到社會公共利益，不宜輕易認定股權代持協議無效[3]。對此，筆者認為實質大于形式，在實際社會資本不滿足招標采購文件對社會資本方“準入條件”的情形下，中選社會資本作為名義股東的股權代持協議有無效的風險，具體理由如下：

根據《公司法司法解釋（三）》的規定，如股權代持協議無合同法第五十二條規定的情形，應當認定該合同有效。

根據《合同法》第五十二條的規定“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”另根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（法釋〔2009〕5號）第十四條的規定“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”

（一）中選社會資本作為名義股東，可能因觸及《招標投標法》第54條和《招標投標法實施條例》第68條關于“弄虛作假騙取中標”的效力性強制性規定而導致股權代持協議無效

PPP項目公司的設立、經營、終止雖受《公司法》的規制，但在社會資本采購及合同履行階段，各方還須遵守《招標投標法》《招標投標法實施條例》《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規的規制。

PPP實踐中，政府實施機構根據合作項目的特點和建設運營的需要，通常會在采購文件中設置社會資本方的資質、條件、業績情況等“準入條件”。相應的，投標人應當具備承擔采購項目的能力，且國家有關規定對投標人資格條件有要求的，投標人應當符合。即便是聯合體投標，聯合體各方也均應當具備承擔招標項目的相應能力，且由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級[4]。而國家關于企業資質等級和主體準入資格的規定多為強制性規定，如為了加強對建筑活動的監督管理、維護公共利益和規范建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》等規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位必須在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動，且根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第一條的規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的……”

 另外根據《招標投標法》第五十四條“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”及《招標投標法實施條例》第六十八條“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的，中標無效；構成犯罪的，依法追究刑事責任；……”，前述規定直接明確了以他人名義投標騙取中標的法律效力為中標無效，意在對“委托借用名義投標”的弄虛作假行為予以法律上的明確表態，規范招投標市場秩序。

因此，若實際出資人因其本身不滿足PPP項目采購文件中對社會資本方的“準入條件”，轉而委托有相應資質和條件的名義社會資本代為參加競選，則反映該委托法律關系的股權代持協議很有可能被認為是名為“股權代持”，實為“借用他人名義騙取中標”的協議而無效。

（二）中選社會資本作為名義股東的股權代持協議，可能會因“損害社會公共利益”而無效

不論是國務院發布的推廣政府和社會資本合作的行政法規，還是財政部、發改委等各部委制定的具體細化政策，均明確PPP模式的適用范圍為基礎設施和公共服務類項目，且該類項目須為政府負有提供責任、需求長期穩定及適宜由社會資本方承擔。毫無疑問，PPP項目的公共屬性決定了其系關不特定多數人的社會公眾利益。那么中選社會資本作為名義股東的股權代持協議是否就一定損害了社會公共利益呢？筆者認為此種操作存在一定的無效風險，理由如下：

1.實操中，絕大多數PPP項目均會設立項目公司，作為PPP項目投資、建設、運營的載體和責任主體。實際社會資本作為項目公司的實際出資人，對其出資份額對應的股權權屬享有實際權利，而名義股東在代實際出資人行使股東權利時，往往被要求按照股權代持協議約定的范圍、程序行使，如名義股東必須按照實際出資人的指令行使對項目公司的表決權、實際出資人實際享有董事、監事的任命權等等。因此，實際出資人完全可以很便捷地通過實際控制項目公司的經營管理，進而撬動和支配整個PPP項目的運作和利益分配，這又極易滋生項目亂象，如建設工程施工轉包、違法分包等，而名義股東可能僅僅是收取一筆“掛名費”“管理費”或者分得部分工程利益，甚者在股權代持協議中約定名義股東因代為履行PPP項目而產生的一切法律責任由實際出資人承擔，以此來劃分雙方責任。由此看來，名義股東對外履行PPP項目只是徒有虛名，PPP項目實際的社會資本只是披著名義股東的皮罷了，此舉實質上是大量違法違規行為的溫床，這對PPP項目的合規運作、質量保障、運營穩定，甚至對人民群眾的生命財產安全都埋下了不容小覷的隱患。

2.財政部金融司司長王毅在“2017第三屆融資論壇會”上的講話中也明確強調要用好PPP這個機制，政府應該通過公平競爭程序，擇優選擇一個好的合作伙伴，讓專業的人干專業的事[5]。實施PPP的目的是為了提高公共服務的供給質量和效率，若讓不適格的主體隱藏在背后作為實際出資人，一方面違背了招投標活動公平、公正、公開和誠實信用的原則，對招投標正常的市場秩序構成破壞；另一方面PPP項目履行中社會資本的名義化、包裝化都使得其權利義務架空，政府面對的不是“真”的社會資本，而是一個陌生主體的代理人，社會公眾享受到的公共產品和公共服務的實際提供者也不是信息公開中載明的社會資本方，而是難以通過監督穿透隱藏在背后的實際出資人。

因此，筆者認為，在實際出資人不滿足招標采購文件對社會資本方“準入條件”的情形下，中選社會資本為名義股東的股權代持協議而在源頭上形成的代持關系不利于夯實“真”社會資本方的投資建設運營管理等全生命周期的責任，這與PPP的初衷相悖，既有違背《招標投標法》等法律之嫌，又在一定程度上為維護社會公共利益、公共秩序所不相容，故而該種股權代持協議可能被認定為無效，以此樹立社會資本參與方對PPP的正確理解，勸其少動歪腦筋，少投機繞道，多實實在在走康莊大道，方能引導PPP規范和可持續發展，發揮好這個機制應有的作用，造福人民。

◆本文系作者觀點，不代表廣東金橋百信律師事務所立場

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