尚法 勤勉 精專 共贏

8月30日，美國司法部針對華為涉嫌竊取商業秘密展開刑事調查，華為對此回應“堅信自主研發的產品不侵權”；

同一時間，21億天價官司——品牌車企吉利控股集團訴當前汽車銷量前三的初創汽車公司威馬汽車侵害商業秘密糾紛案震驚汽車行業。據悉，威馬創始人沈暉曾任職于吉利集團。對此，威馬回應其不存在任何侵權行為；

近日，百度通報12起內部腐敗事件，14人被辭退，部分人員被刑拘，其中有實習生違規大量上傳業務數據至外部服務器，侵害公司商業秘密并涉嫌違法……

新聞僅僅一覽，便知商業秘密風險無處不在——上至國與國間的博弈、下至企業間的競爭，小到企業的內部管理。確實，在知識產權時代，眾多高新企業紛紛拿起“專利”這一法律武器，但是作為企業核心資產的“商業秘密”，卻往往被忽視，較具規模的企業尚且知道在商業秘密丟失后提起訴訟，而一些小企業甚至可能還疑惑——我有秘密嗎？我的商業秘密在哪里？

很多企業不重視商業秘密，往往是因為他們以為自己沒有商業秘密。

商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息（我國《反不正當競爭法》第十條第三款規定）。其中，技術信息是指利用科學技術知識、信息和經驗做出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案。經營信息是指技術信息以外的能夠為權利人帶來競爭優勢的用于經營活動的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底等符合商業秘密構成要件的信息。

商業秘密的構成要件，包括：

商業秘密可以原始取得，也可以繼受取得，可以根據約定比例共享，也可以共同共有。一般有以下合法的獲取途徑：

但是，正所謂“太多的秘密與太少的秘密都說明精神的軟弱”（沃維納格），并非任何秘密都是商業秘密，也并非所有秘密都要上升到商業秘密去保護。

比如工作秘密：經理會議上的工作計劃、某些管理決定、研究事項、員工薪酬等這些并不一定構成商業秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。對僅接觸工作秘密，不負有保守商業秘密義務的員工，不能進行競業限制。又例如下表所列（往往也是作為商業秘密被告的抗辯點）：

作為企業本身，或作為顧問律師，在明確上面的基本標準后，應按照“搜集—確認—固定—評估—選擇”的過程來幫助確立企業商業秘密保護。先按照上述標準收集整理商業秘密，確認其經濟性、實用性、秘密性，并采取保密措施固定，評估其價值，最后根據情況選擇專利或商業秘密的方式對其進行保護。

眾所周知，“肥宅快樂水”可樂的配方正是以“7X秘密點”的商業秘密形式保護的。新知識產權時代，明明專利保護意識已深入人心，為什么還要以商業秘密的方式保護呢？

首先是專利對于內容的要求相對較高，而商業秘密在知識產權體系中更類似于兜底條款，具有更廣泛的保護對象范圍；第二是商業秘密享有無限期保護，只要不被公開，就可以享有無限期的法律保護，也不受地域限制；第三，商業秘密自合法取得之日就享有權利，不需要國家授權或注冊，當然也不需要向有關部門支付費用。

但是商業秘密的弱點也是顯而易見的。其獨占性弱的特點，導致其不具有絕對的排他性，反向工程容易。而且一旦被公開，任何人均可以使用、利用。容易泄露的同時，維權還很困難。據統計，廣東商業秘密民事案件撤訴率高，勝訴率偏低，判賠金額普遍不高，10萬元以下的占了60%。

根據這些特點形成的考量標準，可以幫助企業選擇最佳的保護手段。

那么，一旦選擇了商業秘密保護途徑時，又該如何進行保護？由于商業秘密一旦被公開，就可以被任何人使用，對于商業秘密的保護，更多應當是事前的保護，基本思路便是將商業秘密與外界進行隔離。

（商業秘密的泄密途徑多樣）

第一步，是建立基礎保密體系。如，企業內部可以通過建立商業秘密管理機構，選擇采取分項目、分階段、分地域、分部門的管理模式，制定保密制度與保密手冊等，還可以采取物理性保密措施，同時采取分級管理（劃定密級）和標示管理（標注密級）的具體保密措施。

但是，在落實保密措施時，很多企業存在諸如監控員工電腦與手機面臨違法風險的現象。因此保密措施應當松弛有度、守法合規，為每個環節把好“法律關”，并通過設置解密情形，及時解密降低企業的保密成本。

（物理性保密措施列舉）

第二步，針對員工采取重點管理措施。據近年廣東法院商業秘密案例統計顯示，員工侵權占比90%，其中在職員工25%，離職員工65%，顯然，對員工進行商業秘密管理應當是企業重點的保密措施。

許多企業往往忽視員工入職前的保密要求，實際上企業不僅是商業秘密的權利人，也是義務人，因此在招聘期間，對于涉密崗位應當采取背景調查、填寫商業秘密調查表、簽署保證書等措施，以避免侵犯他人的商業秘密；而在員工任職期間，可以采取組織法律培訓、進行兼職管理、簽署協議、管控技術開發過程等措施；最后，對于涉密員工離職的問題，應當設計挽留人才方案，以分配激勵、產權安排、長期合同、企業文化的方式上“忠誠保險”。此外，還應關注已離職的員工是否存在違反保密或競業限制義務的情況，及時發現、及時止損。

許多企業常用的員工商業秘密管理手段，實際上均存在許多風險點。如脫密期，無論從其設立、違約金、調崗都存在風險；又如競業限制協議，從簽署對象、范圍、期限、補償金到解除等環節都存在法律風險，常見糾紛涉及支付違約金后是否就可以解除競業限制協議（依法可以要求其繼續履行，如何落實？）、企業在員工在職期間預付保密費是否有效（保密是員工義務，日后如何舉證？）等；最常見的保密協議，也常因約定不清引起糾紛（如保密范圍、保密補償、保密期限、職務成果、交接和違約責任可追訴性等，甚至監督執行……），對外保密協議還可能存在承繼履行的問題。

第三步，對涉商業秘密合同的保護。在企業間的合作與競爭時，往往需要以合同形式對商業秘密進行保護。在訂立合同時，需要注意可能導致合同或部分條款無效的情形，如嚴重妨礙科技進步、壟斷技術、濫用知識產權權利、侵害他人技術成果權益等。此外，若合同無效，企業不能因此擅自披露商業秘密，也不得擅自接收相關物品。

而根據合同類型的不同，購銷合同、借貸合同；租賃合同、保管合同、運輸合同、維修合同；加工承攬合同；涉外商業秘密合同（如技術轉讓、許可合同的技術貿易）；技術秘密出資入股合同等等，均在各個環節都有對應需要注意的涉商業秘密風險點。

由此可見，為保證商業秘密不泄露，需要考量的因素非常繁雜。

當商業秘密泄露時，可以通過非訴途徑或訴訟途徑追究。非訴訟途徑包括：談判和解方式、向公安機關報案和向工商行政管理機關舉報等。在選用訴或非訴手段時，作為企業自身需要考慮、或作為律師需要提示客戶的是：

1. 考慮能否促成和解，從而最大程度上防止商業秘密的進一步泄露；

2. 若侵權嚴重，初步判斷是否構成侵犯商業秘密罪？若構成，可以向公安機關報案，從而利用權威力量進行調查（但商業秘密入罪一般較少）；

3. 侵權成立但還未徹底公開，是否需要考慮申請專利或其它方式進行保護；

4. 情況較緊急的還可以向工商行政管理機關舉報。

侵犯商業秘密可能承擔以下責任：

決定起訴后，是以侵權還是違約為由、是否存在第三人、訴訟成本與風險如何衡量、管轄與維權成本的考量、訴訟時效……這些問題都需要斟酌與選擇。除此以外，訴訟的每個環節都需要認真考量，如：

1．訴訟主體。作為權利主體，需要提交權利證據，此時原始取得與繼受取得有所不同；而訴訟客體，常常存在把載體當做商業秘密舉證而導致敗訴的情形。

2．侵權行為的確認。常見的侵權行為：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

3．管轄。級別管轄原則上由中級人民法院管轄，經最高人民法院批準的基層人民法院亦可受理。地域管轄為侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。需要注意的是：侵權結果地應當理解為侵權行為直接產生的結果的發生地，商業秘密制售產品銷售地、受損害之原告所在地可能不屬于管轄范圍。

4．舉證責任。除了誰主張誰舉證、優勢證據、妨礙舉證規則，常用的還有“接觸+相似-合法來源”規則，從“判斷主體→判斷行為”最終使舉證責任倒置達到舉證目的。

5．侵權賠償損失。計算方式包括直接計算損失法、成本計算法、許可費用法、侵權獲利法四種，需要根據不同的情況選擇適用，對訴訟結果存在直接影響。

知識產權是21世紀最重要的財產權，商業秘密的重要程度也不言而喻。本文所述更多是提綱式的小記，實際上涉及商業秘密的風險與爭議還非常多，更嚴峻的是一旦泄露出去就覆水難收。因此，企業在保護商業秘密的道路上也不能固步自封，務必時刻跟上法律的步伐，別讓你的核心資產被他人順手牽羊。

參考資料