淺析建設工程施工合同無效的情形及法律后果
尚法 勤勉 精專 共贏
隨著建筑業的持續發展和國家政策的大力支持，建筑行業成為拉動國民經濟發展的顯著力量，建筑行業的案件糾紛也日益增多。其中，關于建設工程施工合同被認定為無效的案件在建設工程施工合同案件中占有相當大的比例，建設工程施工合同一旦被認定無效，其法律后果將直接影響當事人的合同預期及最終責任承擔，尤其是在工程造價和工程價款的認定、工期索賠、質量索賠、違約責任承擔等方面造成重大影響。本文將結合相關案例，對合同無效的認定及對合同無效的法律后果行了總結分析，以便于規避因建設工程施工合同無效而給當事人帶來的風險和不必要的損失，同時也為無效建設工程施工合同的案件提供參考、訴訟策略。
杜仕林 律師
廣東金橋百信律師事務所
南方醫科大學法學院副教授
張建航 實習律師
廣東金橋百信律師事務所
一、建設工程施工合同無效的情形
（一）《中華人民共和國合同法》關于合同無效的規定
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規定有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
建設工程施工合同屬于《合同法》規定的15類有名合同的一種，應當適用于《合同法》中關于合同無效的法律規定，當建設工程施工合同有《合同法》第五十二規定的情形之一，合同應當無效。其中，《合同法》第五十二條第五款規定的違反法律、行政法規的強制性規定中涉及到合同無效而違反的法律、行政法規主要指《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國城鄉規劃法》等相關法律。
案例分析一
案情簡介：2007年，A公司與B公司簽訂了《施工合同》（2007）。2008年，B公司就項目工程進行招標，A公司中標并收到B公司發出的《中標通知書》，A公司與B公司重新簽訂了《施工合同》（2008）、《補充協議》。《施工合同》（2007）、《竣工驗收備案表》以及《中標通知書》已在住房和城鄉規劃建設局備案。現工程完結，A公司和B公司對完工工程價款應適用于以上四份合同中哪一份產生爭議。【（2016）最高法民申2172號】
爭議焦點：在履行法定招投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同是否有效。
法院裁判觀點：雙方當事人簽訂的《施工合同》（2007年）雖經備案，但在法定招標投標程序之前簽訂，因違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”之規定，該合同無效。
建工部召開部門工作會議
（二）司法解釋關于建設工程施工合同無效的規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一） 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二） 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三） 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；《建設工程司法解釋一》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》）第一條第二款規定：招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。《建設工程司法解釋二》第二條第一款規定：當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。
《建設工程司法解釋一》、《建設工程司法解釋二》規定了建設工程施工合同無效的六種情形，該六種情形實際上是對《合同法》第五十二條的應有之意進行解釋，也是為司法實踐、民事案件審判確定了標準，一定程度上結束了各地關于建設工程施工合同無效案件認定的標準不一的狀態。尤其是《建設工程司法解釋二》中第一條第二款的關于合同無效的規定，明確了陰陽合同在何種情形是違反社會公共利益、無效的，為定紛止爭確定了標準。
案例分析二
案情簡介：A公司和B公司通過招投標之后簽訂了《建設工程施工合同》，合同約定由A公司向B公司支付工程款42,440,000元；之后，雙方簽訂了《補充協議》，約定B公司讓利17%，即：A公司向B公司支付工程款35，200，000元。現雙方因工程款結算產生爭議訴至法院。【2019皖11民終1537號】
爭議焦點：工程價款結算的依據是《建設工程施工合同》、《補充協議》中的哪一份。
法院裁判觀點：A公司與B公司在簽訂建設工程施工合同后，又簽訂了補充協議，該補充協議約定了讓利17%內容。根據《建設工程司法解釋二》第二條第一款的規定，該讓利約定變相降低工程價款，背離中標合同實質性內容，故該補充協議無效，對當事人不具有法律約束力。
（三）各地方高院關于建設工程施工合同無效的規定
《廣東省高級人民法院關于印發<關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定>的通知》第八條規定：有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：（1）不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人；（2）沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃；（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。第九條規定：有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業名義簽訂的建筑工程合同無效：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。第十條規定：發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、無辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。第十三條規定：對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備《施工企業資質等級標準》規定的可上浮與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效同合處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。
《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第四條、第五條規定了一定條件下的掛靠經營、違法分包可被認定為所簽訂的建設工程施工合同無效。
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一條規定：發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。
《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條規定了建設工程施工合同無效的情形，其中第五款規定：中標合同約定的工程價款低于成本價的。
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一條規定：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。
上述各地高院進一步規定了建設工程施工合同無效的情形，盡管各地高院的規定有所區別、各有特色，但總體上是符合《建設工程司法解釋一》、《建設工程司法解釋二》的精神。尤其是在建設工程的審批程序、資質的規定、違法分包、非法轉包中關于建設工程合同無效的認定情形上保持了高度一致。
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