Leelydone·法律|聊聊知產，兼談書店中對已售圖書的折價回收再出售的行為是否侵權？
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昨天中午，偶然間閑逛至一間書店，這間書店賣書的方式有些特別，在店內書架上陳列的每本待售圖書背后，都附著著一張貼有雙價格的標簽貼，上載：“分紅價x元、股東價x元”。
因為對價格貼所載內容感到十分疑惑，我便隨手拿起一本書向店員詢問其義，店員笑著說：“現在實體書店不好經營，為了提振實體書店的銷量，老板便想出這樣一個辦法，也算是他的一種嘗試吧。這個上面貼的股東價實際上就是會員價（辦會員卡就可以享受這個價格），至于這個分紅價，就是顧客購買后閱畢可以將此書及附著價格貼原樣帶回書店（不可污損和涂抹），書店將以此價回收此書，顧客可以以分紅價折抵新書價款，不足部分顧客再補足價格即可。”
李來東 實習律師
廣東金橋百信律師事務所
仔細想想，這做法還挺有意思，名義上是買賣，在顧客以分紅價請求書店回購的情形下，還有點“出租”圖書的意味。實際上，這可能真的是消費者的一個需求痛點，因為確實有很多圖書可能看過一遍就不會有要看第二遍的需求（例如一些快文化小說等），這類圖書的特點主要在于消遣或者具有短時性工具用途，其收藏價值并不是非常高，如果以原價購置，難免稍顯性價比不高。這樣一種做法實際上也會收到許多消費者的歡迎，同時也促進了同樣的一本書的多次商業流通，最大的發揮其商品價值。
在身旁一同閑逛的好友也看到了這個標簽貼，他問我：“這樣做豈不是作者要少賣很多書，這樣的做法法律難道不禁止嗎？”
我想了想，告訴他：“這家書店的做法應該并不侵權。”
他苦笑著說：“唉，真是搞不懂，這是為啥呢？”
我說：“你想知道嗎？”
他放下手中的書，沉思了一下，說到：“算了算了，我知道結論就好了，你給我講一早上我估計也聽不懂。以后要是真有麻煩了不還有你嗎，我這么正派守法的三好公民，應該也不會惹上啥糾紛的。”
我把手放在胸前，拇指和食指搓捻，笑笑不說話。
他說：“你這啥意思哇，抽搐了？”
我說：“要收費。”
他錘了我一拳，狂笑不止，說：“你好意思嗎？那么多年的兄弟也收費。”
我揉了揉胸口，也笑著回了他一句：“你說呢？這么多年的兄弟你也好舍得讓我餓肚子嗎？”
生活中，我常常會被各種各樣的朋友問到諸如此類的問題，尤其是涉及到知識產權法領域的法律問題時，當我說出結論后，朋友們會面帶詫異的看著我，一臉懵圈，甚至有口直心快的朋友會直接對我說：“你是不是在胡說八道糊弄我們平民百姓呢，這怎么可能會侵權啊···”。每當這種時候，我都倍感無奈，只能苦笑著答：“沒有沒有，我哪敢糊弄少奶奶您吶！”
知識產權法的發展歷程非常短（著作權法、專利法、商標法合稱知識產權法，我國并無統一的知識產權法法典），在西方國家的發展歷程也不過300余年，國內知識產權立法更不用說，發展至今總歷也才幾十年，且其立法并不如刑法等法律規范那么“接地氣”。比如，普通民眾能夠很好的接受“殺人防火是法律所禁止的犯罪行為”的結論，能夠很好的理解“簽訂了買賣合同就要履行相應義務”等規范，因為，就算沒有中華人民共和國刑法，普通民眾也能知道不能隨便殺人、搶劫，沒有合同法，也知道做生意要講究誠信，這些常見的法律規范實際上是將人類社會歷經久遠形成的習慣及道德以成文的形式規范了下來，隨著社會的發展和長期的法律實踐對這些法律進行修正和補充，到了今天才會讓人們覺得不會那么“難以接受”。許多法律與社會的“嵌合”是需要時間的，像物權法頒布的起初，民眾也對其也存在一定的陌生感，甚至需要很多法學家高聲疾呼為“物權法”做廣告。
物權法的頒布過程是十分曲折的，不僅草案多次修改和審議，甚至還多遭質疑，北大鞏獻田教授甚至斷言“物權法”違憲。在計劃經濟時代，民眾也很難想象原來我們的私有財產也能受到如此高程度的保護并且能夠發揮其極大的經濟效用。我認為，一部法律能在社會上被民眾很好的接受，有幾個重要的條件，一個是這部法律要符合民眾一定層面的需求，二是要有相應的社會背景和歷史文化基礎，三是需要時間讓民眾慢慢接受和適應，這其中，普法宣傳教育也很重要。當然，從反面推論，一部法律讓民眾難以接受的原因也顯而易見。說實話，就算到了今天，許多民眾仍然會對知識產權法感到“水土不服”，因為這與人們日常當中的“經驗觀念”相去甚遠，甚至截然相反。你可能會說，知識產權也沒這么遠，現在普通人都聽說過版權、商標、專利，日常看新聞看電視也經常能看見。但實際上，我能確信，如果沒有系統地學習和研究知識產權，人們會在很多問題上得出荒謬甚至錯誤的答案。不信的話，可以隨手舉個例子讓大家體會一下，這個例子在著作權法領域中非常經典，經常被援引，當然，問很多普通人，甚至問很多律師，他們都可能會搞不明白。或許你也可以來嘗試回答一下。
問題
如果有一天，你在一間售賣音樂專輯的店鋪里轉悠，你找到了你最喜歡的歌手的cd專輯，非常開心，拿起就往收銀臺處結賬。結完帳后，你將cd帶回你經營的西餐廳中，將它放入播放器中，餐廳內瞬然響起了悠揚的音樂，食客們心情愉悅，享受了非常愜意的午餐時光。
看到這里，你發現了有什么不對勁的地方嗎？
想了想，好像沒什么問題，對吧？
假如此時，音著協（權利人）起訴你，主張你侵權，你是否會感到莫名其妙？
你可能會說：“我哪侵權啦？我侵犯啥權了？我自己花錢買的正版cd，在我自己的飯店里放，有什么問題呢？”
分析
這種行為是一種侵犯著作權人表演權的行為（表演權：公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利--《著作權法》第10條第1款第9項規定），表演權是著作財產權這個權利束中的一個重要權利，它控制的是兩種類型的行為，一種是由表演者對作品的表演（現場表演），一種是對作品的表演以各種手段進行公開播送（機械表演），上述案例就是屬于機械表演的行為，侵犯了著作權人的表演權。
至于原因，可以這樣來想一下，為什么這種行為會被界定為侵權。實際上，就算你正版購買了cd，但是你在你自己的餐廳中播放音樂，實際上會讓所有進入你餐廳的不特定公眾欣賞到這樣的cd，這樣，原本別人需要購買cd才能聽到的音樂，現在可以毫不需要花費任何代價地在你的餐廳中聽到，這樣有可能會讓很多人都喪失了購買正版cd的動力，從而間接影響到cd的潛在銷量。實務中有許多知名的supermarket因為播放了未付費獲得許可的背景音樂被起訴并被判決賠償侵權款項的案例，大家感興趣也可以去檢索一下（如四川省成都市中級人民法院民事判決書（2009）成民初字第568號）。
諸如此類的問題數不勝數，例如，專利是需要公開的還是保密的？精確臨摹是否產生了作品？制作冒名作品侵犯了著作權中的署名權嗎？違禁作品受到著作權法保護嗎？
我敢肯定，如果你不是知識產權領域的專業人士，你可能很難將正確答案脫口而出，這是因為，知識產權法實際上是一種法律擬制的體現，它無關我們傳統的自然道德。沒有法律將“信息（作品）”擬制為一種著作權法意義上的財產，著作權權利人就不可能能夠阻止他人未經自己許可傳播和利用自己所創作的作品。這樣的一種擬制實際上僅僅是一種社會政策在激勵作者創作及社會能夠合理利用到這些作品之間進行衡平的產物，所以，在我們思考知識產權法相關的問題的時候，是千萬不能夠用我們的生活經驗和慣常邏輯去推導的。
問題解答
專利需要公開、精確臨摹只是復制行為因而不產生新作品、被冒名人根本就沒有創作過作品因此不對此享有著作權（中的署名權）、違禁作品雖然違禁但也受著作權法保護。
那么回到我們最原始的問題，書店中對已售圖書的折價回收再出售的行為是否侵權？
我的結論是，不侵權。
首先，從一個直觀的感覺來判斷，可能書店的做法會侵犯圖書著作權人的著作權權利束中的“出租權”與“發行權”，但具體是否侵權，我們要往下分析。
我國著作權法對于出租權的定義為：“有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。”據此可知，我國著作權法僅僅只賦予權利人對“電影作品、類攝作品（影視作品）”以及“計算機作品”兩類作品享有出租權，除此之外的作品類型并不成為出租權針對的范圍，圖書一般是文字作品、美術作品等，不屬于上述范圍。
至于發行權，是指著作權人享有的以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復印件的權利。書店對圖書的回購再銷售，實際上是一種以出售方式向公眾提供作品有形載體的行為，落入“發行權”的控制范圍，本質是一種發行行為。但是，在國際上，許多國家都規定了“發行權一次用盡原則”（英美法系稱“首次銷售原則”，大陸法系稱“權利窮竭原則”），其含義為：作品原件和經授權合法制作的作品復印件經著作權人許可，首次銷售或贈與之后，著作權人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉。通俗點說，就是我通過合法途徑購買到的經授權的合法圖書，我再賣給別人、送給別人或者借給別人等行為，著作權人都管不著了。
各國創設“發行權”的立法目的在于防止別人未經著作權人許可提供非法的復制件，主要是“盜版”作品。假如說允許著作權人限制買家轉售或者贈送購得的合法作品，實際上就偏離了原本的立法目的，而且是對他人所有權以及合法財產的商業流通進行干涉，導致著作權人的發行權和原件或者復制件所有人的物權之間的沖突，因此才有了“發行權一次用盡原則”對此進行緩和。雖然我國著作權法中并未明文規定“發行權一次用盡”，有待在下一次著作權法修改中予以完善，但在我國學術理論和司法實踐上對發行權一次用盡原則并無分歧，法院援引“發行權一次用盡原則”進行判決的案例亦不勝枚舉。（感興趣可在openlaw、北大法寶、無訟等平臺上檢索“發行權一次用盡原則”）據此，書店的行為實際上也不侵犯著作權人的發行權。當然，前提是這些書也是書店通過合法渠道購置的經過著作權人許可的合法作品。
在我們的日常生活中，隨處都是與知識產權相聯系的現象，可以說，知識產權無處不在，但是，緣于知識產權法之理論深厚、體系復雜，“知識產權小白”也可以說是無處不在。重視知識產權不僅能夠保障權利人的權益（例如及時注冊商標能夠防止他人借牌“搭便車”），同時也能讓人們避開很多知產侵權“陷阱”（比如無意中在網上傳播載有電影作品的“百度云盤”鏈接可能有侵犯信息網絡傳播權的風險。）除此之外，我還想說，知識產權的世界非常廣闊，且趣味無窮，如果你感興趣，我可以為你講述更多。
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