十一月，法聞

一、10月26日新《密碼法》通過，2020年1月1日開始實施

（一）對密碼實行分類管理：核心密碼、普通密碼和商用密碼。

一是第七條中提到：核心密碼、普通密碼用于保護國家秘密信息，核心密碼保護信息的最高密級為絕密級，普通密碼保護信息的最高密級為機密級。核心密碼、普通密碼屬于國家秘密。

二是第八條則提到：商用密碼用于保護不屬于國家秘密的信息。公民、法人和其他組織可以依法使用商用密碼保護網絡與信息安全。

（二）對于政府部門的限制：非歧視原則。

各級人民政府及其有關部門應當遵循非歧視原則，依法平等對待包括外商投資企業在內的商用密碼科研、生產、銷售、服務、進出口等單位（以下統稱商用密碼從業單位）。國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展商用密碼技術合作。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓商用密碼技術。

（三）網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄：涉及國家安全、國計民生、社會公共利益的商用密碼產品依法列入目錄。

第二十六條　涉及國家安全、國計民生、社會公共利益的商用密碼產品，應當依法列入網絡關鍵設備和網絡安全專用產品目錄，由具備資格的機構檢測認證合格后，方可銷售或者提供。商用密碼產品檢測認證適用《中華人民共和國網絡安全法》的有關規定，避免重復檢測認證。

（四）密碼的進口許可和出口管制

第二十八條　國務院商務主管部門、國家密碼管理部門依法對涉及國家安全、社會公共利益且具有加密保護功能的商用密碼實施進口許可，對涉及國家安全、社會公共利益或者中國承擔國際義務的商用密碼實施出口管制。商用密碼進口許可清單和出口管制清單由國務院商務主管部門會同國家密碼管理部門和海關總署制定并公布。

大眾消費類產品所采用的商用密碼不實行進口許可和出口管制制度。

二、“兩高”頒布關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件的司法解釋，2019年11月1日開始實施

（一）明確了第二百八十六條 之一第一款中的誰為“網絡服務提供者”

在該司法解釋的第一條中提到：提供下列服務的單位和個人，應當認定為刑法第二百八十六條之一第一款規定的“網絡服務提供者”：

一是網絡接入、域名注冊解析等信息網絡接入、計算、存儲、傳輸服務；

二是信息發布、搜索引擎、即時通訊、網絡支付、網絡預約、網絡購物、網絡游戲、網絡直播、網站建設、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網絡應用服務；

三是利用信息網絡提供的電子政務、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等公共服務。

（二）明確了第二百八十六條之一第一款第一項中的何為“致使違法信息大量傳播”的標準

一是致使傳播違法視頻文件二百個以上的；

二是致使傳播違法視頻文件以外的其他違法信息二千個以上的；

三是致使傳播違法信息，數量雖未達到第一項、第二項規定標準，但是按相應比例折算合計達到有關數量標準的；

四是致使向二千個以上用戶賬號傳播違法信息的；

五是致使利用群組成員賬號數累計三千以上的通訊群組或者關注人員賬號數累計三萬以上的社交網絡傳播違法信息的；

六是致使違法信息實際被點擊數達到五萬以上的；

七是其他致使違法信息大量傳播的情形。

（三）明確了第二百八十六條 之一第一款第二項中的何為“嚴重后果”

其中提到：致使泄露行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五百條以上的；致使泄露住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的用戶信息五千條以上的；

致使泄露第一項、第二項規定以外的用戶信息五萬條以上的；

（四）明確了什么是刑法第二百八十六條之一第一款第四項規定的“有其他嚴重情節”

一是對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的；

二是二年內經多次責令改正拒不改正的；

三是致使信息網絡服務被主要用于違法犯罪的；

四是致使信息網絡服務、網絡設施被用于實施網絡攻擊，嚴重影響生產、生活的；

五是致使信息網絡服務被用于實施危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的；

六是致使國家機關或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫療等領域提供公共服務的信息網絡受到破壞，嚴重影響生產、生活的；

七是其他嚴重違反信息網絡安全管理義務的情形。

（五）明確了何為刑法第二百八十七條之一第一款規定的“非法利用信息網絡”的“情節嚴重”

一是假冒國家機關、金融機構名義，設立用于實施違法犯罪活動的網站的；

二是設立用于實施違法犯罪活動的網站，數量達到三個以上或者注冊賬號數累計達到二千以上的；

三是設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數量達到五個以上或者群組成員賬號數累計達到一千以上的；

四是發布有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發布信息，具有下列情形之一的：

1.在網站上發布有關信息一百條以上的；

2.向二千個以上用戶賬號發送有關信息的；

3.向群組成員數累計達到三千以上的通訊群組發送有關信息的；

4.利用關注人員賬號數累計達到三萬以上的社交網絡傳播有關信息的；

五是違法所得一萬元以上的；

六是二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又非法利用信息網絡的；

七是其他情節嚴重的情形。

（六）明確了 “明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助” 何為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”：

一是為三個以上對象提供幫助的；

二是支付結算金額二十萬元以上的；

三是以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；

四是違法所得一萬元以上的；

五是二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；

六是被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的；

七是其他。

實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。

（七）明確了“利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的” ，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款第二項、第三項規定的“發布信息”。

三、最高院發布了非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪典型案例

（一）利用微信銷售管制刀具案：發布有關銷售管制物品的信息，情節嚴重的，構成非法利用信息網絡罪

基本案情：

2017年7月至2019年2月，被告人黃杰明使用昵稱為“刀劍閣”的微信，在朋友圈發布其拍攝的管制刀具圖片、視頻和文字信息合計12322條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。被告人陶勝新、李孔祥、陶霖、曾俊杰在微信朋友圈發布從他人的微信朋友圈轉載的管制刀具圖片、視頻和文字信息，數量分別為6677條、16540條、15210條、5316條，用以銷售管制刀具，并從中非法獲利。

2018年5月至7月，宋雨林（已判刑）先后三次通過微信聯系陶勝新，購買管制刀具。陶勝新通過微信與黃杰明聯系，由黃杰明直接發貨給宋雨林，被告人陶勝新從中賺取差價。宋雨林購得刀具后實施了故意傷害致人死亡的犯罪行為。黃杰明違法所得人民幣329元，陶勝新違法所得人民幣858元。

裁判結果：

江蘇省鹽城市濱海縣人民法院判決認為：被告人黃杰明、陶勝新、李孔祥、曾俊杰、陶霖利用信息網絡，發布有關銷售管制物品的違法犯罪信息，其行為已構成非法利用信息網絡罪。

（二）為實施詐騙活動發布信息，情節嚴重的，構成非法利用信息網絡罪

基本案情：

2016年12月，為獲取非法利益，被告人譚張羽、張源商定在網絡上從事為他人發送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業務，即通過“阿里旺旺”向不特定的淘寶用戶發送信息，信息內容大致為“親，我是×××，最近庫存壓力比較大，請你來刷單，一單能賺10-30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ×××，阿里旺旺不回復”。通常每100個人添加上述信息里的QQ號，譚張羽、張源即可從讓其發送信息的上家處獲取平均約5000元的費用。譚張羽、張源雇傭被告人秦秋發等具體負責發送詐騙信息。張源主要負責購買“阿里旺旺”賬號、軟件、租賃電腦服務器等；秦秋發主要負責招攬、聯系有發送詐騙信息需求的上家、接收上家支付的費用及帶領其他人發送詐騙信息。

裁判結果：

江蘇省沭陽縣人民法院一審判決、宿遷市中級人民法院二審判決認為：被告人譚張羽、張源、秦秋發以非法獲利為目的，通過信息網絡發送刷單詐騙信息，其行為本質上屬于詐騙犯罪預備，構成非法利用信息網絡罪。

（三）為他人實施信息網絡犯罪提供支付結算幫助，情節嚴重的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪

基本案情：

被告人趙瑞經營的網絡科技有限公司的主營業務為第三方支付公司網絡支付接口代理。趙瑞在明知申請支付接口需要提供商戶營業執照、法人身份證等五證信息和網絡商城備案域名，且明知非法代理的網絡支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍通過事先購買的企業五證信息和假域名備案在第三方公司申請支付賬號，以每個賬號收取2000至3500元不等的接口費將賬號賣給他人，并收取該賬號入金金額千分之三左右的分潤。

2016年11月17日，被害人趙某被騙600萬元。其中，被騙資金50萬元經他人賬戶后轉入在第三方某股份有限公司開戶的某貿易有限公司商戶賬號內流轉，該商戶賬號由趙瑞通過上述方式代理。

裁判結果：

浙江省義烏市人民法院判決認為：被告人趙瑞明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算的幫助，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。被告人趙瑞到案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。以幫助信息網絡犯罪活動罪判處被告人趙瑞有期徒刑七個月，并處罰金人民幣三千元。該判決已發生法律效力。

（四）為他人實施信息網絡犯罪提供開辦銀行卡幫助，情節嚴重的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪

基本案情：

2018年5月28日，被告人侯博元、劉昱祈在臺灣地區受人指派，帶領被告人劉育民、蔡宇彥等進入大陸到銀行辦理銀行卡，用于電信網絡詐騙等違法犯罪活動。劉育民、蔡宇彥明知開辦的銀行卡可能用于電信網絡詐騙等犯罪活動，但為了高額回報，依然積極參加。當日下午，抵達杭州機場，后乘坐高鐵來到金華市區并入住酒店。當晚，侯博元、劉昱祈告知其他人辦理銀行卡時謊稱系來大陸投資，并交代了注意事項及具體操作細節。5月29日上午，在金華多家銀行網點共開辦了12張銀行卡，并開通網銀功能。

另，2018年5月14日至18日，被告人侯博元、劉昱祈以同樣的方式在金華市區義烏兩地辦理銀行卡，并帶回臺灣地區。

裁判結果：

浙江省金華市婺城區人民法院判決認為：被告人侯博元、劉昱祈、蔡宇彥、劉育民明知開辦的銀行卡可能用于實施電信網絡詐騙等犯罪行為，仍幫助到大陸開辦銀行卡，情節嚴重，其行為均已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。以幫助信息網絡犯罪活動罪判處被告人侯博元、劉昱祈有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元；被告人蔡宇彥、劉育民有期徒刑九個月，并處罰金人民幣五千元。該判決已發生法律效力。

四、“兩高三部”制定《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》

1. 明確認罪認罰從寬制度基本原則、適用范圍和條件等

《意見》明確，適用認罪認罰從寬制度應當堅持貫徹寬嚴相濟刑事政策、堅持罪責刑相適應、堅持證據裁判、堅持公檢法三機關配合制約等原則。認罪認罰從寬制度適用于偵查、起訴、審判各個階段，所有刑事案件都可以適用，但不是一律適用，認罪認罰后是否從寬，由司法機關根據案件具體情況決定。《意見》還明確了從寬處理既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理。“可以從寬”并不是一律從寬，應當區別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值、罪行嚴重程度等，綜合考量從寬的限度和幅度。此外，《意見》還明確了犯罪嫌疑人、被告人辯護權保障和被害方權益保障等。

2. 人民法院依法適用速裁程序、簡易程序審理認罪認罰案件

《意見》明確了審判程序的適用。《意見》指出，辦理認罪認罰案件，人民法院應當對認罪認罰的自愿性、具結書內容的真實性和合法性進行審查核實。基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據確實、充分，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序。被告人是盲、聾、啞人，未成年人，有重大社會影響等類型案件不適用速裁程序辦理。基層人民法院管轄的被告人認罪認罰案件，事實清楚、證據充分，被告人對適用簡易程序沒有異議的，可以適用簡易程序審判，法庭調查可以簡化，但對有爭議的事實和證據應當進行調查、質證，法庭辯論可以僅圍繞有爭議的問題進行，裁判文書可以簡化。被告人在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的，二審人民法院應當根據認罪認罰的作用決定是否從寬，確定從寬幅度時應當與第一審程序認罪認罰有所區別。

五、“兩高兩部”出臺《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》

（一）明確了違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

（二） 以超過36%的實際年利率實施符合意見第一條規定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入：

（1）個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；

（2）個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；

（3）個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；

（4）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：

（1）個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的，單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的；

（2）個人違法所得數額累計在400萬元以上的，單位違法所得數額累計在2000萬元以上的；

（3）個人非法放貸對象累計在250人以上的，單位非法放貸對象累計在750人以上的；

（4）造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重后果的。

（三）非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，并具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：

（1）2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；（2）以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。

前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。

（四）僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金，不得適用意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的，定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一并處理：

（1）通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；（2）以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其發放貸款的；（3）向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。

（五）非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。

非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。

非法放貸行為未經處理的，非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。

（六）為從事非法放貸活動，實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為，構成犯罪的，應當擇一重罪處罰。

為強行索要因非法放貸而產生的債務，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構成犯罪的，應當數罪并罰。

糾集、指使、雇傭他人采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務，尚不單獨構成犯罪，但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的，應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。

以上規定的情形，刑法、司法解釋另有規定的除外。

（七）有組織地非法放貸，同時又有其他違法犯罪活動，符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的，應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。

黑惡勢力非法放貸的，據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準，可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定；同時具有本意見第三條第一款規定情形的，可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。

六、“兩院兩部”《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》，于2019年10月21日施行

（一）意見指出要“依法嚴懲利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪”

1.對通過發布、刪除負面或虛假信息，發送侮辱性信息、圖片，以及利用信息、電話騷擾等方用信息網絡威脅他人，強迫交易，情節嚴重的，依照刑法第二百二十六條的規定，以強迫交易罪定罪處罰。

3. 利用信息網絡威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規定，以敲詐勒索罪定罪處罰。

4.利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第二項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第四項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。

5.偵辦利用信息網絡實施的強迫交易、敲詐勒索等非法斂財類案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數以及涉案資金數額等。

（二）意見指出要“準確認定利用信息網絡實施犯罪的黑惡勢力”

1.利用信息網絡實施違法犯罪活動，符合刑法、《指導意見》以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》等規定的惡勢力、惡勢力犯罪集團、黑社會性質組織特征和認定標準的，應當依法認定為惡勢力、惡勢力犯罪集團、黑社會性質組織。

認定利用信息網絡實施違法犯罪活動的黑社會性質組織時，應當依照刑法第二百九十四條第五款規定的“四個特征”進行綜合審查判斷，分析“四個特征”相互間的內在聯系，根據在網絡空間和現實社會中實施違法犯罪活動對公民人身、財產、民主權利和經濟、社會生活秩序所造成的危害，準確評價，依法予以認定。

2.認定利用信息網絡實施違法犯罪的黑惡勢力組織特征，要從違法犯罪的起因、目的，以及組織、策劃、指揮、參與人員是否相對固定，組織形成后是否持續進行犯罪活動、是否有明確的職責分工、行為規范、利益分配機制等方面綜合判斷。利用信息網絡實施違法犯罪的黑惡勢力組織成員之間一般通過即時通訊工具、通訊群組、電子郵件、網盤等信息網絡方式聯絡，對部分組織成員通過信息網絡方式聯絡實施黑惡勢力違法犯罪活動，即使相互未見面、彼此不熟識，不影響對組織特征的認定。

3.利用信息網絡有組織地通過實施違法犯罪活動或者其他手段獲取一定數量的經濟利益，用于違法犯罪活動或者支持該組織生存、發展的，應當認定為符合刑法第二百九十四條第五款第二項規定的黑社會性質組織經濟特征。

4.通過線上線下相結合的方式，有組織地多次利用信息網絡實施違法犯罪活動，侵犯不特定多人的人身權利、民主權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序的，應當認定為符合刑法第二百九十四條第五款第三項規定的黑社會性質組織行為特征。單純通過線上方式實施的違法犯罪活動，且不具有為非作惡、欺壓殘害群眾特征的，一般不應作為黑社會性質組織行為特征的認定依據。

5.對利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪非法控制和影響的“一定區域或者行業”，應當結合危害行為發生地或者危害行業的相對集中程度，以及犯罪嫌疑人、被告人在網絡空間和現實社會中的控制和影響程度綜合判斷。雖然危害行為發生地、危害的行業比較分散，但涉案犯罪組織利用信息網絡多次實施強迫交易、尋釁滋事、敲詐勒索等違法犯罪活動，在網絡空間和現實社會造成重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的，應當認定為“在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響”。

（三）意見指出要“利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪案件管轄”

1.利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪案件管轄依照《關于辦理黑社會性質組織犯罪案件若干問題的規定》和《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》的有關規定確定，堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。

2.公安機關可以依法對利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪相關案件并案偵查或者指定下級公安機關管轄，并案偵查或者由上級公安機關指定管轄的公安機關應當全面調查收集能夠證明黑惡勢力犯罪事實的證據，各涉案地公安機關應當積極配合。并案偵查或者由上級公安機關指定管轄的案件，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由立案偵查的公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。

3.人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕、移送審查起訴的利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪案件，人民法院對于已進入審判程序的利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪案件，被告人及其辯護人提出的管轄異議成立，或者辦案單位發現沒有管轄權的，受案人民檢察院、人民法院經審查，可以依法報請與有管轄權的人民檢察院、人民法院共同的上級人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移交。對于在審查批準逮捕階段，上級檢察機關已經指定管轄的案件，審查起訴工作由同一人民檢察院受理。人民檢察院、人民法院認為應當分案起訴、審理的，可以依法分案處理。

4.公安機關指定下級公安機關辦理利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪案件的，應當同時抄送同級人民檢察院、人民法院。人民檢察院認為需要依法指定審判管轄的，應當協商同級人民法院辦理指定管轄有關事宜。

七、2019年10月11日，發布了廣東省高級人民法院知識產權審判庭關于印發《涉圖片類著作權糾紛案件若干問題的解答》的通知

1.如何確定原告關于涉案圖片著作權權屬的證明標準？能否根據圖片庫經營者對涉案作品標注的水印或權屬聲明認定其著作權人身份？

答：原告應舉證證明其著作權權屬，不能僅因涉案作品數量多、手續繁瑣或對方當事人對其權屬無異議而不作任何舉證。根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002]31號）第七條規定，結合圖片庫行業性質、行業現狀、相關經營者舉證能力等情況，并基于引導此類經營主體規范開展業務、合理維權的裁判指引目的，實踐中一般不能僅憑當事人自行標注的可修改的水印和版權聲明來認定權屬。圖片庫經營者應提供涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構的證明、取得權利的合同等初步證據以證明其權利歸屬。被告提出抗辯予以反駁的，根據雙方舉證情況和民事訴訟證據規則作進一步審查和綜合判斷。

2.涉案數碼圖片容易被篡改，如何判斷是否原件？

答：判斷涉案數碼圖片是否原件，最終目的是確定涉案作品是否屬于原創，繼而證明其權屬。因此，對于涉案數碼圖片的真實性判斷，除了可從技術層面（如審查圖片的技術參數、拍攝器材、存儲設備、是否RAW格式原圖等）進行審查之外，還可以關注當事人用以證明創作過程的其他證據。當事人提交的相關委托創作合同、拍攝現場記錄、連續拍攝的同組其他畫面、圖片發表情況等，均可作為認定涉案數碼圖片系其拍攝的考量因素。

3.若當事人僅獲得著作權人授予或轉讓的訴訟權利，而未獲得著作權人授予或轉讓的相關實體權利，該當事人是否可以提起維權訴訟？

答：僅獲得著作權人授予或轉讓的訴訟權利而未獲得實體權利的當事人，不屬于適格的原告，對其起訴不予支持。

4.如何確定攝影圖片是否具有獨創性？對公共建筑、自然景象的拍攝是否可以構成攝影作品？

答：不宜對攝影作品的創作高度作過高要求。若相關攝影圖片由攝影者獨立完成，且攝影者對拍攝選定對象的構圖、取景或拍攝方式等做出個性化選擇并形成一定獨特視覺效果，即使其拍攝對象是公共建筑、自然景象，也可作為攝影作品受到著作權法的保護。

5.若原告主張保護的涉案圖片涉及的都是傳統要素，能否以該圖片主要使用了公有領域的表達為由認定其不構成美術作品，或在侵權判斷上從嚴把握？

答：對于涉傳統要素的美術圖畫，若其純粹是對現有圖案或現有作品的復制，則不滿足獨創性要求，不屬于智力創作，不構成美術作品；但若其在傳統要素基礎上進行了個性化的設計、選擇、安排、取舍，形成有審美意義的一定差異性表達、滿足獨創性要件的，應作為美術作品予以保護。

6.若原告委托進行電子證據固定的電子數據存證機構并未取得《電子認證服務許可證》，而僅獲得有資質企業的授權和服務支持，對該類主體取證形成的電子證據是否可以采信？

答：證據的作用在于查明相關案件事實，電子數據存證取證只是固定證據（記錄事實或行為發生）的一種手段，不能僅因進行電子數據取證存證的機構未取得相關許可證，就對該證據不予采信。在判斷此類電子證據的真實性及其證據效力時，應根據電子數據的相關法律規定和民事訴訟證據規則進行綜合判斷，一般可考察進行取證存證的行為主體的資質資信情況、取證存證過程、電子數據本身記載的內容、所采用的技術手段等相關因素，結合案件其他證據或者日常生活常理作出正確判斷。

7.在涉圖片類侵權糾紛案件中，被告往往以涉案圖片的用途系輔助文章以說明某個問題為由，作“適當引用”合理使用抗辯。如何審查該抗辯是否成立？

答：根據《中華人民共和國著作權法》第二十二條第二項與《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十一條規定，判斷被訴侵權行為是否屬于適當引用的合理使用，一般考慮如下因素：（1）被引用的作品是否已經發表；（2）引用目的是否為介紹、評論某一作品或者說明某一問題；（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。由此可見，圖片用途僅系前述要素中的一個組成部分，判斷個案情況是否符合“適當引用”合理使用抗辯，可根據前述要素予以全面審查。

8.涉圖片類著作權侵權糾紛案件中如何適用法定賠償，應考量哪些因素？

答：根據相關著作權法律規定，結合涉圖片類著作權糾紛案件審判實踐，在適用法定賠償確定相關判賠數額時，一般考慮如下因素：

（1）作品的類型和獨創性程度；（2）作品知名度和正常市場價值；（3）權利人為創作或取得相關權利而付出的合理成本；（4）被訴侵權行為性質、情節等；（5）被告的主觀過錯；（6）其他因素。

八、最高人民法院發布《關于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》，于于10月28日起正式施行，解決"同案不同判"問題

（一）《實施辦法》的目的

《實施辦法》旨在從審判機制上極力避免本級生效裁判之間發生法律適用分歧，并及時解決本級生效裁判之間業已存在的法律適用分歧。《實施辦法》全文共計12條，在分歧解決工作組織體系、分歧解決申請、分歧解決工作流程、分歧解決結果的適用等方面做出了具體規定。

（二）何時啟動法律適用分歧解決機制

按照深化司法體制綜合配套改革的部署，嚴格落實全面推進“類案和新類型案件強制檢索”制度的要求，《實施辦法》明確規定，最高人民法院各業務部門、各高級人民法院和專門人民法院在案件審理與執行過程中，發現最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧的，或者在審案件作出的裁判結果可能與最高人民法院生效裁判確定的法律適用原則或者標準發生分歧的，應當啟動法律適用分歧解決機制，向最高人民法院提出法律適用分歧解決申請。

（三）法律適用分歧解決機制的職能承擔

結合最高人民法院現有部門的職能權限，《實施辦法》規定，最高人民法院審判管理辦公室、最高人民法院相應業務部門和中國應用法學研究所分別負責法律適用分歧解決的相關工作。最高人民法院審判管理辦公室負責受理法律適用分歧解決申請。中國應用法學研究所負責法律適用分歧的初審工作，對最高人民法院審判管理辦公室送交的申請材料中涉及的法律適用分歧問題進行研究，形成初審意見。最高人民法院相應業務部門負責法律適用分歧的復審工作，按照審判與執行工作職能分工，對最高人民法院審判管理辦公室送交的初審意見進行復審。其中，初審意見是最高人民法院相應業務部門進行復審的參考。

（四）法律適用分歧解決結果的權威性的保證

為保證法律適用分歧解決結果的權威性，《實施辦法》明確要求，最高人民法院審判管理辦公室收到最高人民法院相應業務部門的復審意見后，應當及時報請院領導提請最高人民法院審判委員會對法律適用分歧問題進行討論，由最高人民法院審判委員會委員討論決定法律適用分歧的最終解決結果。

（五）法律適用分歧解決結果的適用

對于法律適用分歧解決結果的適用，《實施辦法》規定，最高人民法院審判管理辦公室應當及時將最高人民法院

九、2019年10月10日，市場監管總局發布《規范商標注冊行為若干規定》，自2019年12月1日起施行。

（一）強調了申請商標注冊應當遵循誠實信用原則。不得有下列行為：

1.屬于商標法第四條規定的不以使用為目的惡意申請商標注冊的；

2.屬于商標法第十三條規定，復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標的；

3.屬于商標法第十五條規定，代理人、代表人未經授權申請注冊被代理人或者被代表人商標的；基于合同、業務往來關系或者其他關系明知他人在先使用的商標存在而申請注冊該商標的；

4.屬于商標法第三十二條規定，損害他人現有的在先權利或者以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標的;

5.以欺騙或者其他不正當手段申請商標注冊的；

6.其他違反誠實信用原則，違背公序良俗，或者有其他不良影響的。

（二）依法駁回惡意商標注冊申請

對申請注冊的商標，商標注冊部門發現屬于違反商標法第四條規定的不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當依法駁回，不予公告。

（三）判斷商標注冊申請是否屬于不以使用為目的的惡意商標注冊申請的綜合考慮因素

商標注冊部門在判斷商標注冊申請是否屬于違反商標法第四條規定時，可以綜合考慮以下因素：

1.申請人或者與其存在關聯關系的自然人、法人、其他組織申請注冊商標數量、指定使用的類別、商標交易情況等；

2.申請人所在行業、經營狀況等；

3.申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認定曾從事商標惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標專用權行為的情況；

4.申請注冊的商標與他人有一定知名度的商標相同或者近似的情況；

5.申請注冊的商標與知名人物姓名、企業字號、企業名稱簡稱或者其他商業標識等相同或者近似的情況；

6.商標注冊部門認為應當考慮的其他因素。

（四）對惡意申請商標注冊的申請人的罰則

對違反本規定第三條惡意申請商標注冊的申請人，依據商標法第六十八條第四款的規定，由申請人所在地或者違法行為發生地縣級以上市場監督管理部門根據情節給予警告、罰款等行政處罰。有違法所得的，可以處違法所得三倍最高不超過三萬元的罰款；沒有違法所得的，可以處一萬元以下的罰款。

十、廣東高院發布2018年度涉互聯網十大典型案例

案例1 深圳市快播科技有限公司訴深圳市市場監督管理局 著作權行政處罰糾紛案

典型意義

騰訊公司、快播公司系互聯網領域知名企業，涉案行政處罰金額高達2.6億余元，受到社會各界高度關注。本案裁判為信息網絡傳播權侵權行為損害公共利益、利用互聯網侵權獲利以及非法經營額的計算等問題的解決提供了經驗借鑒。本案的正確處理，不僅起到了懲處侵權、凈化版權市場的良好社會效果，對于促進依法行政與加強知識產權保護、規范互聯網市場的競爭秩序，也有積極的導向作用。

（生效文書編號：廣東省高級人民法院（2016）粵行終492號行政判決）

案例2 廣東省消費者委員會訴廣州悅騎信息科技有限公司消費民事公益訴訟案

典型意義

本案為“共享單車”消費公益訴訟全國第一案。本案裁判實現了對不特定消費者合法權益的保護，同時指引個體消費者可另行起訴，實現了消費者權益保護的全覆蓋。在互聯網經濟背景下，互聯網企業運營過程中埋伏著眾多的風險點，本案對進一步規范互聯網企業誠信經營提供司法指引，為行政機關的有效監管提供了積極參考，對促進新業態經濟的健康有序發展具有重要意義。

（生效文書編號：廣州市中級人民法院（2017）粵01民初445號民事判決）

案例3 深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司等不正當競爭糾紛案

典型意義

本案是大數據時代出現的新類型案件，社會關注度高。本案明確了存儲于權利人APP后臺服務器的公交實時類信息數據，具備無形財產的屬性，應當屬于受反不正當競爭法保護的法益。本案既準確劃定了正當使用信息與不正當使用信息的界限，達到公平與效率的平衡，同時也實現了反不正當競爭法維護自由競爭和公平市場秩序的立法目的，保護了權利人的正當權益和創新熱情，是審理此類“大數據”案件的良好示范。

（生效文書編號：深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決）

案例4 廣州虎牙信息科技有限公司訴江海濤網絡服務合同糾紛案

典型意義

近年來，互聯網直播備受年輕群體關注，直播者和直播平臺通過觀眾打賞、插播廣告、直播銷售商品等方式，快速積累財富，成長為新興產業。本案屬新類型合同糾紛，社會關注度高。本案裁判立足于弘揚社會主義核心價值觀，對維護契約精神、引導直播行業的健康發展、優化營商環境、營造清朗的網絡空間都起到了十分積極的作用。

（生效文書編號：廣州市中級人民法院（2018）粵01民終13951號民事判決）

案例5 鄭飛訴浙江天貓供應鏈管理有限公司網絡購物合同糾紛案

典型意義

本案作為廣州互聯網法院成立以來首次開庭并當庭宣判的案件，敲響該院揭牌成立以來的第一槌，為服務涉網糾紛化解、實現網絡空間治理法治化進行了有益探索。“一塊錢訴訟”標的雖小，但體現了公眾積極、主動、理性參與我國網絡空間治理的新需求、新期待，案件的高效審理回應了公眾司法需求，為電子商務交易平臺規范經營提供了有效司法指引，對營造公平誠信、健康清朗的網絡環境，鼓勵多元主體共同為網絡空間治理法治化貢獻智慧具有積極意義。

（生效文書編號：廣州互聯網法院（2018）粵0192民初106號民事判決）

案例6 美商NBA產物股份有限公司訴青島零線互動網絡  技術有限公司、成都藍飛互娛科技有限公司不正當競爭糾紛案

典型意義

本案涉及全球知名籃球賽事NBA聯賽及其識別元素的商品化權益保護，備受社會各界關注。被訴行為將眾多具有識別特征的元素轉化運用在網絡游戲中，侵害的是NBA聯盟整體形象權益。本案裁判對此類識別特征元素集合給予反不正當競爭法保護，制止被訴游戲全面模仿和不正當使用相關識別特征元素的行為，彰顯了在市場競爭中倡導遵循誠實信用原則、遵守商業道德的知識產權司法保護態度。同時，審慎適用反不正當競爭法原則性條款，合理保護集體形象商品化權益，對網絡游戲經營者誠實經營、規范競爭也起到了良好引導作用。本案被《中國知識產權報》評為“2018年知識產權十大熱點案件”。

（生效文書編號：廣東省高級人民法院（2017）粵民終1395號民事判決）

案例7 楊某華強制侮辱案

典型意義

本案系利用微信群等網絡平臺羞辱他人的典型案例。隨著互聯網的發展，微信等網絡空間已成為人們日常生活中不可缺少的交流平臺。由于網絡擴散性強、影響力大，因此利用網絡實施犯罪具有更強的社會危害性。行為人利用微信群散布裸照故意羞辱被害婦女，嚴重侵害了其隱私權及性的羞恥心。本案裁判對于規范引導社會大眾網絡言行，加強對網絡平臺的社會治理，凈化網絡空間，具有積極意義。

（生效文書編號：深圳市中級人民法院（2018）粵03刑1143號刑事裁定）

案例8 深圳市蓓利思商貿有限公司訴廣州互眾商貿發展有限公司網絡服務合同糾紛案

典型意義

本案系網絡運營平臺代理線上銷售業務的合同糾紛。近年來，隨著網絡購物快速發展，各種購物網站和網絡運營平臺大量涌現，生產商利用網絡運營平臺代理網絡銷售的需求激增。由于網絡銷售量具有依賴銷售時間、點擊量、點贊率、成交量、評價記錄等數據的特點，網絡銷售平臺不宜隨意變更。本案裁判對規范網絡銷售行為，促進代理商誠實信用運營，營造法治化營商環境具有重要意義。

（生效文書編號：廣州市荔灣區人民法院（2018）粵0103民初3589號民事判決）

案例9 尹儉恣訴安心財產保險有限責任公司財產保險合同糾紛案

典型意義

本案系互聯網保險合同糾紛。近年來，隨著互聯網的快速發展，互聯網投保因其方便快捷的優勢日漸成為人們喜愛的投保方式。互聯網保險不僅為投保人提供了線上投保、拍照定損、快速理賠等方式等便捷的保險服務，還為互聯網情形下保險條款的提示及說明、無紙化運營下的取證及證據保管等等，也給投保人帶來了新困擾。本案的處理，對保護投保人或被保險人的合法權益、完善互聯網保險運營方式有積極意義。

（生效文書編號：東莞市第一人民法院（2018）粵1971民初124號民事判決）

案例10 廣州有寶網絡技術有限公司訴深圳市恒傳前投資有限公司微信公眾號遷移使用糾紛案

典型意義

本案系因微信公眾號遷移使用而發生糾紛的典型案例。微信公眾號作為互聯網時代重要的自媒體，若運營有方并開通付費功能，能獲得可觀的財產性收益。本案中，恒傳前公司未經原注冊人同意，偽造證明文件，擅自遷移原注冊人的公眾號，使遷移后的公眾號獲得原公眾號對有關文章和資訊的授權，粉絲選擇繼續關注后，可獲悉原公眾號的資訊和文章。該行為已經對原注冊人財產造成了有形損害，屬侵犯他人合法財產權益的行為，需承擔侵權賠償責任。本案裁判有利于引導微信公眾號誠信合法運營，保護注冊人合法權益，規范自媒體運營秩序。（生效文書編號：廣州市越秀區人民法院（2017）粵0104民初24088號民事判決）