尚法 勤勉 精專 共贏

當我們談論商標時，我們在談論什么？

提出這樣一個問題，我并不試圖在普通民眾的印象中做一個粗淺的描述，而是有意對被談論的受動客體“商標”這樣一個事物進行一次法律視野上的介紹和刻畫。或許我們對于商標的理解僅僅停留于商品包裝上七彩斑斕的圖案和字畫，殊不知商標背后所凝含的是商業競爭發展多年的法律智慧。商標權是知識產權（臺灣稱“智慧財產權”）中最為特殊的一類權利，在于其并非屬于智力創造的成果的一種。

眾所周知，著作權法的立法目的在于促進作者進行創作，專利法的立法目的在于鼓勵發明創造，但商標權法的首要政策動因并不在于保護智力財產，而在于“保護消費者免受欺詐和產生誤認”。既然如此，為何商標權仍被認為是知識產權？這是因為，所謂“知識產權”的概念和相應的法律體系的構建，實際上都是三個世紀前的產物，經過其內涵的豐富及其外延的拓展，其已無法準確反映時代的變化和要求。商標權作為與著作權及專利權并列的權利類型，并不在于其系智力創造的產物，而在于這三者均是同種具有排他性的無形財產權，從這個意義上來說，無形財產權的表述要比知識產權更能夠貼切地表達其真實含義的專業術語。回歸正題，欲了解商標的內在實質和外在，從概念上著手是一個不可回避的切入點。筆者將嘗試在幾篇小文章中對商標的一些基本問題做一次簡單的介紹和梳理，但并不奢望能夠在短短的篇幅中詳盡所有與商標法相關的問題，畢竟知識普及的淺度絕對不能及于做研究的體量，因此筆者僅會在商標相關的基本問題上徘徊，淺嘗輒止，秉承著科普的心態撰文。

初識商標

縱觀商標的產生歷史可知，商標一定是商業競爭分化發展的產物，如果在一個有限的區域內僅有一家商鋪售賣奶茶，在這個區域生活的居民也只能在這個商鋪購買奶茶，這時候這個商鋪并未產生用一個特殊標示來區分自己的需求。但是，當在例如廣州上下九步行街這樣的區域內，存在著幾十家奶茶店的時候，這些奶茶店便形成了同業競爭的格局，大家售賣的奶茶有的好喝，有的不好喝，有的廉價，有的昂貴，有的用的是自制的特別的配方，有的就是用奶粉和茶包簡單沖調的制品，這樣一來，所有的奶茶店都各有特點，這時，為了與別的奶茶店予以區分，大家就會在自己的店面和產品上用一個非常特別的標識，例如：“一點點”、“喜茶”等，這種標識就是商標，其最為核心的功能就于能夠通過商標識別來源，在這個商標背后高度凝含著的是包括這個商品或者服務的內容、質量、價格檔次、文化等方方面面的內容。

我國最早的商標，可追溯到北宋時期。當時濟南有家姓劉的針鋪店，以白兔為商標，頗負盛名。這個商標是用銅版印刷的，近似方形，中間繪有白兔搗藥圖，畫像鮮明突出。圖畫的上端橫寫著店名“濟南劉家功夫針鋪”，兩側寫有“認準門前白兔兒為記”的條幅，試想一下，若當時當地只有一家針鋪，這家商鋪也不必強調客人們要“認準”門前的白兔兒了。

TRIPs協定第15條第1款規定：任何標志或者標志的組合，只要能夠將一個經營者的商品或者服務與其他經營者的商品或服務區分開，就可以構成商標。上述標志既可以是字詞、也可以是圖案、甚至可以是聲音、氣味等，雖然我國還未承認氣味可以作為商標使用，但在世界上的已有不少國家在立法中對氣味能夠作為商標予以規定。

我國《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。由此可見，商標應當與其他用于說明或者推銷商品或者服務的用語相界別（如廣告詞、服務名稱、商品裝潢等），其他用語的作用不在于界別商品或者服務的來源，而在于對其商品或服務本身的宣傳和描述。例如，今天你想麻煩同事幫你帶一杯“咖啡”，它并不能準確的買到符合你要求的“咖啡”，但是如果你告知他購買一杯“星巴克”的摩卡可可碎片星冰樂，或者是FamilyMart的“阿華田拿鐵”，你的同事才能夠很快知曉要去哪一家店鋪購買哪個品種的咖啡。這是因為，“咖啡”只不過是一類商品的通用名稱，其并不能產生任何具有識別功能的作用，但“星巴克”、“太平洋”、“costa”等均是商品的商標，其能夠將不同的生產商所提供的商品予以界別。通過我所舉的事例，大家或許能夠初步感知到商標的概念及其最為本質的特性。

商標的功能

商標所發揮的功能和效用在飛速發展的商業社會體現得淋漓盡致，其極大的增進了商業運作過程中的效率，減少了消費者對于商品和服務識別的信息獲取的成本。傳統的商標功能包括來源識別功能、相同品質保障功能、廣告宣傳功能，而其中，來源識別功能是商標的首要功能。不能成功被識別的標識是不能被作為商標受到法律保護的，反之，能夠被成功識別的標識，即使其未經過注冊，亦能夠作為商標予以保護。

在早期，許多企業因為缺乏商標保護的法律意識，以致疏于注冊商標，或者輕視其作用，因而許多非常知名的商標都未進行注冊。但不能因此否定其作為商標的地位。當然，如果某個標識，因為某些原因逐漸喪失了可識別性，那其作為商標的前提便喪失了。例如“U盤”（朗科公司注冊）、“阿司匹林”等標識，最初都是作為企業的商標予以使用，但是后來卻逐漸成為了商品通用名稱，已經無法起到區別來源的作用了，因此，他們也不能再被稱為“商標”了。這樣一種商標識別的功能的正常實現也需要商標法的法律規制予以保障，消費者想要買到自己想要的商品或者服務，從而降低識別商品或服務來源所需要的信息成本，如果沒有商標法的規制，在市場上將會充斥著各種各樣無法被禁止的商標假冒的行為。

試想一下，假若某位女士想要購買一瓶SK-Ⅱ的精華液，花了大價錢卻發現買到的是一瓶無良商家在原瓶罐中自己貼牌灌注的不明液體，花了冤枉錢買到贗品不說，使用后還有可能損害皮膚健康。這樣以來，原本商標具有的識別功能將會蕩然無存，因此，商標法首要打擊的就是這樣的假冒商標的行為，以保證商標的識別功能的正常發揮。

此外，商標還具有相同品質保障的功能，即商標能夠向消費者傳遞，貼著相同商標的商品或服務將具有相同的品質。我們知道，一個商標當中凝含的是這個公司的產品質量、價格檔次、聲譽、售后服務等等各種要素信息，唯有消費者對于這樣一個事實予以確信，他才能夠放心的在全世界任何一個地方購買“蘋果”手機，也能夠享受到同樣的質量和售后服務。

在全球經濟高度融合的今天，越來越多的公司為了降低生產成本，或將生產產品的事項外包給其他廠商，簽訂合同要求其按照公司要求和標準進行生產，或在勞動力成本較低的地區自己投資設廠進行生產，這在國際貿易中被稱為“定牌生產”。這樣以來，就形成了商品制造者與產品的最終提供者相分離的局面，雖然商標的所有者并非真正的生產者，但消費者并不關心這個事實，僅關心他買到的商品質量、售后服務等，這歸功于商標所具備的相同品質保障功能。但同時，正也是基于此，商標所有者必須要維護好產品或服務的相同品質，因為一旦有小部分產品出問題，將會產生“老鼠屎效應”，摧毀消費者對于商標品牌的信心。

早前某知名網紅奶茶品牌門店被爆出原料發霉，導致其全國門店銷售量極具下滑。另外，商標還具有廣告宣傳功能，如前所述，商標凝含了眾多信息，人們往往只看到商標就能夠與這些產品本身的特性相聯系，例如，消費者看到“burberry”這一trademark時，就能將其與品質好、價錢高的奢侈品相聯系，因此，商標所有人在宣傳其產品時，可以有意突出其商標就能達到很好的宣傳目的，我們在車站的廣告牌上也常常看到，只有“商標”的廣告海報。