尚法 勤勉 精專 共贏

為爭奪新生兒第一口奶，2011年至2013年9月期間，雀巢(中國)有限公司西北區嬰兒營養部市務經理鄭某、雀巢(中國)有限公司蘭州分公司嬰兒營養部甘肅區域經理楊某，為了搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營養部員工被告人楊某甲、李某某、杜某某、孫某通過拉關系、支付好處費等手段，多次從蘭州大學第一附屬醫院、蘭州軍區總醫院等多家醫院醫務人員手中非法獲取公民個人信息被立案偵查并起訴至法院。在審判過程中，幾名員工辯解，他們非法獲取公民個人信息的行為，是按公司要求所做，目的是為了完成公司下達的任務，本案應屬單位犯罪。即上述幾名員工認為，雀巢公司應當構成單位犯罪而不是個人犯罪。

雀巢公司向法庭提供了《雀巢指示》、《關于與保健系統關系的圖文指引》以及雀巢公司從不允許員工以非法方式獲取消費者個人信息，并且對“醫務專業人員不得進行金錢、物質引誘”。而對于上述規定，雀巢公司要求所有營養專員接受培訓并簽署承諾函。

法院最終認為“雀巢公司政策、員工行為規范等證據證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規定，為提升個人業績而實施犯罪為個人行為”。法院將雀巢公司所制定的各項合規政策及文件作為認定事實的基本依據，依法認定雀巢公司不構成單位犯罪。法院做此判決的依據就是因為雀巢公司建立了一套有效的合規管理體系，從企業內部程序來看能夠有效預防或者制止公司經營過程中的違法行為，將公司員工的個人行為與公司的經營行為分開，最終達到將企業的刑事法律風險隔離之目的。

該案以合規作為無罪抗辯的理由最終獲得成功，是“合規豁免”的抗辯制度首次在我國司法實踐中適用，為刑事辯護提供了一個全新的視角，具有開創性的示范作用和里程牌的意義。

“合規豁免”對刑事辯護的意義

“合規豁免”制度是指在某個司法管轄區域內，當發生不合規時，企業的管理者以企業已經建立并實施了有效的合規管現體系作為減輕、甚至豁免行政、刑事或民事責任的抗辯，這種抗辯有可能被行政執法機關或司法機關所接受，即合規豁免制度。合規豁免表現為行政、刑事或者民事責任的豁免，本文僅從刑事辯護的角度討論合規豁免的問題。

不言而喻，無論哪個國家的企業都應該遵守國家法律，企業只有在合法合規的軌道上追求利潤的最大化才能謀得企業的長久發展。但當今時代，各國刑法普遍向前置性犯罪、過失犯罪以及不作為犯罪擴張，企業管理層時刻處于危險境地。對企業而言其最高目標是盈利，在追逐利潤的過程中與國家的法律秩序產生沖突，將關乎企業的生死存亡，以合規的手段讓企業免受刑法責難，停止于刑事追訴之前，即保證企業、企業機關成員及其近親屬、員工面對法律的誡命和禁令實施合法行為的總和之合法性，即刑事合規。反之，從刑法的視角講不合規則是指企業的成員基于（臆想的）企業的利益而實施的與企業相關的犯罪行為，其不利后果可能是企業面臨處罰甚至關閉，管理人員被追訴，受到罰金和自由刑的處罰。

一個企業涉嫌犯罪時，只要具有或者承諾建立一套有效的合規計劃，就可以獲得不起訴處理，或者定罪后寬大量刑，或者以此作為無罪抗辯事由，或者與檢察官達成和解，最終獲得不起訴的結果。如此寬大的刑事處理結果，必然會對企業產生極大的激勵效果。企業不死，對政府而言也是雙贏。于是，刑事合規的概念開始出現，合規成為刑法上的激勵機制，為企業合規制度的建設與發展起到了很好的促進作用，也給為企業犯罪辯護打開了一個全新的視角。

“合規豁免”的興起與發展

“合規豁免”這一規則興起之后在西方各國的司法實踐得到普遍適用，美國不僅將此規則適用于對國內企業的監管與處罰，在長臂管轄他國企業一樣適用，比如在處罰我國的“中興通訊”公司、德國西門子公司等事件都適用了“合規豁免”。不僅如此，世界銀行、歐盟等國際性組織也推行適用這一規則，如世界銀行對我國湖南建工企業的制裁，也是以建立有效的合規計劃、繳納巨額罰款最終得到世行的認可。

(一) 英國

2010年英國的《反賄賂法》創造了一個世界領先的先例，通過設立“商業組織預防賄賂失職罪”，改變了刑法的基本原理，將嚴格責任引入刑法。但如果企業建立適當（即有效）的合規體系，那么即使企業員工實施賄賂行為，也可以減輕或者免除企業的責任，即所謂“合規豁免”制度。由此，合規在英國成為無罪抗辯事由，這是一種全新的模式。2017年英國又增設“商業組織預防逃稅失職罪”，其歸責模式和“商業組織預防賄賂失職罪”如出一轍，分公司、子公司、第三方或者員工有逃稅行為，只要沒有建立合規計劃，就推定構成本罪，合規計劃同樣成為無罪抗辯的法定事由，英國刑法的基本面目發生了改變。

(二) 德國

德國亦有相似的判例并在其公司治理法規中有明確的規定。按照現行德國法，股份公司的董事會有義務采取合規措施以預防危及公司存續的違規事件發生，建議上市公司設立合規管理體系。對上市公司而言，企業合規是公司治理的組成部分。《德國公司治理守則》把合規定義為“董事會應當負責遵守法律規定和公司內部的行為守則，并且促成企業集團遵守之”。在具有理程碑意義的兩個案例中對合規豁免制度進行了釋明。德國聯邦最高法院通過2009年柏林清潔公司案例，闡明了企業的合規官的任務是制止違法行為發生，尤其是在企業經營活動中會給企業造成巨大損失的犯罪行為之觀點。此類人員有《刑法》第13條第1款中保障義務，即在企業經營活動中制止犯罪行為的義務。沒有履行保障人義務的行為，可以構成不作為犯罪。在2017年的軍工企業逃稅案中，聯邦最高法院在判決的“附帶意見”部分明確：設立合規管理體系有助于減輕處罰。即在該案中確立適用合規豁免制度，適用該制度主要考慮企業在多大程度上制止了企業經營活動中的違法行為，以及設立有效預防違法行為的合規管理體系，并需要考慮企業在結案之后是否完善了規則，構建的企業內部程序能否更好地制止未來類似的違法行為。

(三) 美國

為了預防和處罰愈演愈烈的企業犯罪，美國采用了在企業自身進行合規建設的場合可以減免其刑的做法。如1978年，康涅狄格州槍支生產商奧林公司非法向南美輸出槍枝案件、弗吉尼亞州阿萊德化學公司因向河川排放有害化學物質案件，都適用了合規豁免規則對兩個公司減輕了處罰。其后美國《聯邦量刑指南》規定，企業有有效的合規制度、向政府自首、積極協助政府的調查活動并表示愿對該行為負責時，則應減輕企業的責任。另外，在決定是否對企業采取保護觀察措施時，企業的合規計劃是重要的參考依據。2004年11月1日生效的《聯邦量刑指南》修正案重申了將合規計劃納入聯邦量刑指南的初衷，并在企業合規計劃當中加入了新的倫理要求，即合規計劃只有“發展企業文化，促進道德行為，且承諾遵守法律時”，才會被認為是有效的。主張將企業合規（compliance program）作為企業犯罪的抗辯理由的見解應運而生。這種見解認為，即便企業從業人員實施了違法行為，但在企業具有明確有效的合規計劃，且企業從業人員的違法行為違反了該合規計劃時，企業可以不對其員工的行為擔責。但合規計劃必須符合一定條件，即必須是“合理地設計、作成并被執行，能有效地預防和發現犯罪行為的”法律文件。目前在美國，有70%的公司犯罪案件通過刑事和解（DPA或NPA）的方式處理，其余30%會被最終定罪，但其中大部分都是辯訴交易的結果，合規在這些案件中也可以成為辯訴交易后進行量刑寬大處理的法定情節。最終對企業直接定罪而沒有任何從寬處罰優惠的案件微乎其微。

現行法律框架下刑事合規辯護的路徑選擇

2018年可以被稱為中國的合規元年，中國國家標準化管理委員會制定的《合規管理體系指南》，國資委頒布的《中央企業合規管理指引》（試行）和由發改委會同七家部門聯合發布的《企業境外經營合規管理指引》的實施。以上三份文件標志著合規正式進入中國，成為中國企業建立合規管理體系的直接法律依據。在我國現有法律框架下，結合《反不正當競爭法》第7條企業嚴格責任原則與《刑法》第30條、第31條的規定，從合規這個視角，參考前述雀巢咖啡豁免刑事責作這個案例，以事前、事中的充分介入、參與，探索新的辯護思路，更全面更細致地為企業犯罪辯護而選擇更好的路徑。

（一）事前介入，指導或者幫助企業建立有效的合規計劃，為企業有效預防、監控和擺脫相關的法律風險。主要表現在兩個方面：一是從無到有幫助企業制定并激活合規計劃；二是完善已有的無效或存在漏洞的合規計劃。針對不同企業的風險點和風險領域建立不同的員工手冊和行為準則。

（二）刑事辯護前置，通過合規盡職調查，內部調查、反舞弊調查等形式形成相關的調查報告，評估企業的刑事風險，防范企業遭受刑事處罰的風險。

首先，合規盡職調查的種類非常多，常見的有面向第三方的盡職調查，如上游的供貨商，下游的經銷商、代銷商、代理商等，公司中大量違法違規行為，如內外勾結的舞弊行為等都與第三方有關。因此在與第三方建立合作關系前要對其進行盡職調查，以化解合規風險。

其次，合規內部調查目的在于最大限度獲取行政監管部門的寬大處理，爭取行政和解，同時避免案件惡化，盡最大努力防止被刑事偵查機關立案。合規內部調查的功能在于系統性查清違規行為、制度漏洞、違規原因；發現違規責任人。對于監管部門發現的責任人，要全面調查其違規行為，只有查清自然人的違規行為并將其送交司法機關，才會被認為是配合調查，贏得監管部門的諒解；對于沒有被發現的責任人，需要承擔自我主動披露義務；制定整改方案，完善合規計劃。

最后，反舞弊調查之目的包括查清自然人的違規行為和責任情況，并搜集證據，對責任人進行內部處理或者將其提交監管部門或司法機關。

（三）面對監管或調查、積極應對。在企業正在接受行政監管部門調查或者偵查機關的初查階段，積極應對，力爭在行政監管環節消化，阻止案件進入刑事訴訟程序，得到寬大的行政處罰（如配合調查、提交有效的合規計劃并繳納罰款的形式達成行政和解結案）；若面臨被刑事偵查，診斷商業模式，發現可能構成特定犯罪的，則通過改變商業模式以消滅相關犯罪構成要件，從而轉化為行政違規行為，爭取寬大的行政處罰；已進入刑事程序的案件，提前幫助收集、固定證據，必要時對相關專業問題委托鑒定，避免將來接受調查時處于被動。

（四）合規抗辯，爭取寬大處理。結合刑訴法規定的認罪認罰和不起訴制度，嵌入合規機制，抓住有利的談判機會，以具有或建立有效的合規計劃作為抗辯理由，達成附條件不起訴或者促成和解結案，或者在定罪量刑階段獲得寬大量刑處理。

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