尚法 勤勉 精專 共贏

A是某淘寶商家的運營人員，商家授權A去發布B商品傭金計劃以做商業推廣，并設置了高額傭金。A在商家不知情的前提下自行設置了定向計劃，將自己關聯為定向計劃中的指定“淘寶客”，并在商家不知情的前提下，利用這種模式完成多筆銷售，并賺取了根據系統設定而自動分配的多筆傭金，總計數額不菲。

A的行為是否構成犯罪（職務侵占罪、盜竊罪或詐騙罪）？

要解析這個問題，不必將犯罪構成分析得面面俱到。因為無論是職務侵占罪、盜竊罪還是詐騙罪，都有共同的犯罪構成要件要素——非法占有目的。所以分析該種行為是否構成犯罪，要通過分析A是否具備刑法上的“非法占有”目的來實現。

商家并未授權A去當淘寶客，A的職責本來只是代商家發布通知，而A在商家不知情的前提下，設置定向計劃選擇了自己來充當唯一的“淘寶客”。在公司發布推廣計劃的預設（本意）中，應當是要讓不特定的“淘寶客”利用多個推廣渠道去推廣自身的商品，從而以達到一定的傳播效果的。結果被自己的員工A用私下排除競爭的方式“截胡”。

由于傭金率較高，商家利潤不高，也并未達到推廣的目的，商家認為自身利益（實際上主要是推廣利益）受到了較大的損害（這也是商家想控告A的主要原因）。

1.A利用漏洞的行為（排除競爭的行為）是否屬于刑法上的“非法占有”？

一般情況下，刑法中的“非法占有”的嚴重程度要超出民法意義上的“非法占有”。刑事中的“非法”即嚴重破壞規范，所以破壞規則的程度要更明顯。

2.A是否具備“非法占有”的主觀故意?

關鍵在于商家有無明確禁止A自身充當相關推廣計劃的“淘寶客”。如果商家事先有命令禁止A從事該類行為，即A被排除在規則之外，商家已經明確表示A不具備充當“淘寶客”的資格了，也即A不能成為居間合同的主體，如果A違背這條規則，也就不受居間合同保護，因為不存在事實上有效的居間合同。

但這仍不能反推出A具備“非法占有”的目的。是否具備非法占有的目的，要從權利-義務的關系、手段的可罰性、對法益的損害三者結合來看。

3.權利及義務的關系。

A從事“淘寶客”的行為，客觀上為商家進行了推廣（雖則推廣的直接主體、手段、過程并非如商家本意），也為商家完成了銷售的任務，事實上為商家帶來了收入。

在整個過程中，A因為實際地承擔了銷售商品的義務才得到傭金，傭金是銷售商品的直接報償。A的義務和權利呈現基本對等狀態，其作為“淘寶客”切實地履行了商家對“淘寶客”設置的義務，也獲得了商家為“淘寶客”設定的權利。只是由于商家事先并未將其納入“淘寶客”的范圍之內（當然也并未直接排除），導致其履行的手段及權利的來源有瑕疵。但這類瑕疵并不影響其履行義務，其以履行義務的舉動為理由獲得報酬也存在一定的合理性。

4.手段的可罰性。

A利用了職務之便關聯了自己的賬號，但并未截留應當給他人的傭金，也未通過技術手段侵占商家的其他財物，A的手段僅僅是將“不特定”的推廣人限定為特定的推廣人，將商家預設的合同行為變為實踐獲利行為，正如刑法中存在“片面共犯”，此處A創造了基于其片面的認知而實踐的居間合同。

然而，從邏輯和日常經驗可推知，在商家沒有命令禁止A不得自行從事“淘寶客”服務的前提下，A無義務去“體察上意”不自己做，也即，合同本身不限定對象時，也并未當然地排除A作為合同對象。

此外，非法占有是“破壞”規則，而A是“利用”規則，所以還沒達到需要動用刑法評價的程度。

5.法益是否真實受損。

無論是職務侵占罪、盜竊罪還是詐騙罪，所保護的法益都是財產法益，包括財產及財產性利益。但“推廣利益”這類并不屬于可以被量化的、可預期的財產性利益，也即并非這三類犯罪所保護的法益。A從事的行為盡管未經過商家的同意，但事實上并未損害商家的財產及財產性利益，也即不存在損害這三個罪名法益的行為。

站在商家的角度，假設A知道或應當知道商家是不允許A自行充當“淘寶客”的（實際上即便商家不特地聲明，A至少也應當知道），A在一定程度上已經具備了“非法”獲利的目的，有可能侵犯了商家內在預設的“財產利益的安全”。

但因為上兩點所言的權利-義務的關系及手段的可罰性，商家此處并未真正因A的行為而切實受損，而商家預設的“財產利益的安全”也并非職務侵占罪、盜竊罪及詐騙罪所保護的法益。因為這三個罪名都是實害犯而非危險犯。

需要注意的是，這類案件，商家等當事人之所以認為自己有提起刑事控告的理由，往往是因為察覺到了“危險”，但無法控告成功的理由往往是因為相關的罪名應當以實害為結果。而在商家的主觀印象中，不符合自己預設的、切實發生了的資金流轉及交易已經是“實害”，但這并非具備刑法上“非法占有目的”的、損害相關法益的、符合犯罪構成的“實害”。

綜上，此類行為不符合犯罪構成，不具備刑事可罰性。

通過大數據檢索，發現此類“淘寶客”賺取傭金的刑事案件，被定罪的都是商家內部員工利用職務便利私下截留了商家應當給予其他人的利潤或者商家的利潤（職務侵占罪），或者通過系統漏洞私設鏈接偽裝成收取傭金的“正確賬戶”以獲利（盜竊罪）。

如本案中自行充當“淘寶客”、確實銷售了貨物并收取傭金的則無先例。

1.刑事風險

商家的本意并非由A來從事“淘寶客”的業務，但由于前期存在失誤，沒有做好協調，不做聲明及限制，并未發出禁令，也沒有簽訂協議，導致基本失去了刑法上的追債權。

2.民事風險

A的行為不構成刑事犯罪，其獲利在民事方面也具備一定的合理性，因而具備抗辯權。如果商家并未提出居間合同的對象必須是除了A之外的人，那么一般情況下，該居間合同應當有效且履行完畢。

1.刑事風險

在本案中，雖則A構成犯罪的可能性不高，但由于如今刑事風險呈擴張態勢，在特殊情況下，立案階段A是否會被控告成功，依然是未知之數。

2.民事風險

其一，A的與商家之間的“居間合同”仍有解釋空間。商家事后的態度，很明顯是“不接受”的態度、不認為存在合意，也即A所收取的傭金存在程序瑕疵，如后期處理不當，A所收取的傭金或許會被商家通過民事訴訟的方式收回。

其二，A的人事關系尚在該商家，事后，商家可以通過設定勞動紀律及規章制度等方式，以嚴重違反勞動紀律或規章制度為由對A進行解雇并且不支付經濟補償金。

其三，A的誠信留下了污點，有此類利用商家規則漏洞的“前科”，A今后的職業生涯很可能受到影響，至少同類商家很有可能不敢再聘用A。

本案是典型的刑民交叉案例，涉及刑事風控問題。商家沒有采取措施隔離風險，而A為了獲利只顧眼前利益不顧將來風險，都是法律意識缺乏的表現。如今，社交電商蓬勃發展，“淘寶客”推廣模式運行得如火如荼，各類風險也呈現“大爆發”狀態。

建議這類需要推廣的電商及“淘寶客”個人做好刑事風控，但凡仍有選擇，事先預防總勝于事發后控告與辯護。