尚法 勤勉 精專 共贏

2019年8月16日，廣州市中級人民法院對廣東廣信物業管理公司與張某勞動爭議案作出了終審判決，維持了原審法院作出的“廣東廣信物業管理公司支付張某違法解除勞動合同的賠償金90353.78元”判決。理由是此調崗行為具有一定的侮辱性和懲罰性，調崗決定不合法。在此情形下，廣東廣信物業管理公司以曠工為由解除勞動合同亦屬違法，依法應予支付賠償金。

有理變成違法，還要賠償，用人單位心里該多憋屈！前車之鑒，用人單位要注意了，且看看我們的專業意見。那么，對于用人單位而言，如何才能有效避免調崗導致的法律風險呢？我們先來看看認定“調崗是否違法”的相關法律規定。

總體來說，調崗有“用人單位與勞動者協商調崗”、“用人單位因勞動者不能勝任工作，單方面對勞動者進行調崗”以及“用人單位因生產經營的需要，單方面對勞動者進行調崗”三種情形，以下便針對這三種情形的調崗進行論述。

《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。”

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”

該法第三十五條的規定理解起來很簡單，而用人單位與勞動者協商調崗，實際上就是用人單位與勞動者協商變更勞動合同的行為。既然如此，那就不得不提到最高院針對“變更勞動合同”作出的相關司法解釋。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條的規定，肯定了“口頭變更勞動合同”的法律效力。根據該條規定可知，“口頭變更勞動合同”有效的前提條件有四個：一是未簽訂書面變更協議；二是實際履行了口頭變更的勞動合同；三是實際履行的期間要超過一個月；四是變更內容不違法。據此，實務中可以看到不少這樣的判決，勞動者明知用人單位對其進行調崗，于調崗后的崗位到崗超過一個月，并在一個月內從沒提過異議的，視為雙方協商變更勞動合同。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：…（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的…。”

該法第四十條主要是針對“用人單位對勞動者進行無過失性辭退”的規定，而其中恰好又提到了“調崗”的問題。此種情形的調崗是否合法有效的核心問題在于如何認定“勞動者不能勝任工作”。勞動部辦公廳關于“《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明”第二十六條對此進行了細化規定，“ 不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。

廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會發布的《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第二十二條規定：“用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持：（一）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要；（二）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；（三）不具有侮辱性和懲罰性；（四）無其他違反法律法規的情形。用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議。”

該座談會紀要第二十二條第一款的規定要求用人單位對勞動者進行合法有效的調崗應同時符合四個條件：一是調崗原因要合法，即調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要，譬如調崗后的崗位缺少人手、調崗前的崗位人手過多等原因；二是調崗后的待遇要合法，即調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當，也就是說不得明顯降低勞動者調崗后的工資標準；三是調崗的性質要合法，即不具有侮辱性和懲罰性，這一點在實務中通常以調崗前與調崗后的崗位是否屬于同級為判斷標準；四是一個兜底條款，即調崗行為在符合上述三個條件的情況下，還應遵循勞動法、勞動合同法以及相關法律文件的規定。

該座談會紀要第二十二條第二款是針對“異議期間”的規定，勞動者認為用人單位單方面調崗屬于違法行為的，應在自調崗之日起一年內提出異議，在此期間內沒有提出異議或超出該期間提出異議的，視為勞動者對用人單位單方面調崗沒有異議。