尚法 勤勉 精專 共贏

工業(yè)和信息化部數(shù)據(jù)顯示，2017年，信息技術(shù)服務(wù)收入達(dá)2.9萬億元，比上年增長16.8%，其中，云計(jì)算相關(guān)的運(yùn)營服務(wù)（包括在線軟件運(yùn)營服務(wù)、平臺運(yùn)營服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營服務(wù)等在內(nèi)的信息技術(shù)服務(wù)）收入超過8000億元，比上年增長16.5%。[1]隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和產(chǎn)品層出不窮。在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式浮沉之間，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也隨時(shí)面臨著風(fēng)險(xiǎn)抉擇，比如快播入刑、滴滴“順風(fēng)車”下架、“視覺中國”網(wǎng)站關(guān)閉、“花生日記”遭遇7456萬元天價(jià)罰單等等。2019年，《電子商務(wù)法》正式實(shí)施，《數(shù)據(jù)安全法》、《個(gè)人信息保護(hù)法》等互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)立法進(jìn)程也加快推進(jìn)，互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管整體趨嚴(yán)，在鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展的同時(shí)，更加關(guān)注企業(yè)行為的合法合規(guī)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)蘊(yùn)含著巨大商機(jī)同時(shí)也潛藏著重大風(fēng)險(xiǎn)。2019年11月1日起施行的最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”范圍進(jìn)行了認(rèn)定。在《解釋》對該主體范圍界定的基礎(chǔ)上，本文擬對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的常見法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析梳理并提出相應(yīng)對策。

《解釋》第一條規(guī)定：“提供下列服務(wù)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十六條之一第一款規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”：（一）網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計(jì)算、存儲、傳輸服務(wù)；（二）信息發(fā)布、搜索引擎、即時(shí)通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護(hù)、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（三）利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。”

以上表明“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”主體既包括經(jīng)營者也包括政府、其他社會(huì)組織等,行為性質(zhì)既有經(jīng)營性也有非經(jīng)營性，行為內(nèi)容涵蓋了網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)公共服務(wù)三個(gè)方面，行為方式為通過信息網(wǎng)絡(luò)提供，行為對象包括經(jīng)營者、個(gè)人、政府和其他社會(huì)組織。

《電子商務(wù)法》第九條第一款規(guī)定：“本法所稱電子商務(wù)經(jīng)營者，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者?！?/p>

“電子商務(wù)經(jīng)營者”須滿足一主體為“自然人、法人和非法人組織”；二是“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)”進(jìn)行活動(dòng)；三是“銷售商品或者提供服務(wù)”；四是“經(jīng)營活動(dòng)”。以上表明“電子商務(wù)經(jīng)營者”主體為經(jīng)營者,行為性質(zhì)是經(jīng)營性，行為內(nèi)容包括銷售商品或者提供服務(wù)，行為方式為通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，行為對象包括經(jīng)營者、消費(fèi)者、政府和其他社會(huì)組織等。電子商務(wù)法將個(gè)人納入電子商務(wù)經(jīng)營者的范疇，大大擴(kuò)展了監(jiān)管部門的管理范圍，同時(shí)電子商務(wù)法也賦予了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的管理義務(wù)與責(zé)任。電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者既是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的服務(wù)對象也是其管理對象。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與電子商務(wù)經(jīng)營者兩者均為法律概念，總體上外延存在交叉關(guān)系。從事經(jīng)營性活動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同時(shí)也是電子商務(wù)經(jīng)營者，提供公共服務(wù)（非經(jīng)營性）的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不認(rèn)為是電子商務(wù)經(jīng)營者。

《電子商務(wù)法》第二條第三款規(guī)定“法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務(wù)有規(guī)定的，適用其規(guī)定。金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法?！?/p>

金融類服務(wù)比如網(wǎng)絡(luò)支付，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)比如網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受《電子商務(wù)法》以外的相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整。

通過自建網(wǎng)站（含app等形式）提供經(jīng)營性服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者融合了平臺和內(nèi)容兩方面的服務(wù)屬性，同時(shí)具備多重法律主體性質(zhì)，受相應(yīng)法律法規(guī)調(diào)整。一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在同時(shí)經(jīng)營電子商務(wù)或者提供金融、文化等內(nèi)容方面的服務(wù)，此時(shí)應(yīng)根據(jù)其具體業(yè)務(wù)內(nèi)容界定其法律主體性質(zhì)與責(zé)任。由于電子商務(wù)經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的外延存在交叉情況，本文僅探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律風(fēng)險(xiǎn)，對于未包含在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者外延范圍內(nèi)的電子商務(wù)經(jīng)營者的風(fēng)險(xiǎn)不作專門論述。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般通過提供平臺或者通道服務(wù)，為使用者通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)其商業(yè)、娛樂、公共服務(wù)等價(jià)值提供幫助。一方面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的商業(yè)邏輯需要通過為用戶提供便捷高效的技術(shù)服務(wù)和體驗(yàn)，迅速積累起大量用戶以保持盈利或者尋求將業(yè)務(wù)流量轉(zhuǎn)化為利潤的可能性；另一方面大量用戶目的動(dòng)機(jī)復(fù)雜，服務(wù)提供者無法做到逐一識別單一個(gè)體用戶的行為，且耗費(fèi)大量精力將導(dǎo)致難以專注于服務(wù)提升和技術(shù)進(jìn)步，最終將影響企業(yè)生存發(fā)展。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為商業(yè)體必然要承擔(dān)法律責(zé)任和社會(huì)責(zé)任，那么企業(yè)如何界定行為邊界，在日常經(jīng)營活動(dòng)中如何進(jìn)行必要的合規(guī)管理以盡可能規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)便成為了一個(gè)重要課題。隨著大數(shù)據(jù)應(yīng)用熱度提升，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營過程中積累下的大量訪問者、注冊用戶信息以及根據(jù)用戶使用痕跡沉淀的大數(shù)據(jù)信息能否使用、如何使用也將成為值得關(guān)注的問題。

民事責(zé)任是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)生率最高的一類法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示（見圖1），2016年至2018年網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉及的民事案件（一審）數(shù)量呈快速增長態(tài)勢，年平均增速為36%。民事責(zé)任的產(chǎn)生原因一般包括侵權(quán)和違約兩種情況。侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等；違約責(zé)任的承擔(dān)方式依據(jù)雙方約定或者繼續(xù)履行、支付違約金、損害賠償、支付定金、其他補(bǔ)救措施等。

2016年至2018年網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事案件裁判（一審）數(shù)量最多的類型是知識產(chǎn)權(quán)糾紛（77%），其次是人格權(quán)糾紛（11%）、侵權(quán)責(zé)任糾紛（7%）、合同糾紛（4%）和不正當(dāng)競爭糾紛等（1%）。人格權(quán)糾紛主要以名譽(yù)權(quán)糾紛和肖像權(quán)糾紛為主，分別占比為55%和42%。侵權(quán)責(zé)任糾紛類型中占據(jù)主體地位的是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛（77.3%），其次是產(chǎn)品責(zé)任糾紛（13.2%）。此外，傳統(tǒng)的合同糾紛也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)常面對的爭議。不正當(dāng)競爭糾紛數(shù)量雖然不多，但是有逐年增長態(tài)勢。(見圖2)

知識產(chǎn)權(quán)糾紛的主要類型是著作權(quán)糾紛（87.8%），其次是商標(biāo)權(quán)糾紛（7%），專利權(quán)糾紛（5.2%）。侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛約占據(jù)著作權(quán)糾紛數(shù)量的一半。（見圖3）

此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)其主體和經(jīng)營性質(zhì)受相關(guān)行政主管部門監(jiān)管，并可能因其經(jīng)營活動(dòng)違反法律、法規(guī)和規(guī)章而受到行政處罰包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政責(zé)任。比如2019年上半年廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司因涉及傳銷行為被罰款7456萬元。除了行政處罰之外，行政約談也是主管部門常見的監(jiān)管手段?！耙曈X中國”網(wǎng)站繼2019年上半年被網(wǎng)信辦約談并關(guān)停整改后，又于12月10日被國家網(wǎng)信辦約談后停止運(yùn)營并徹底整改，“有關(guān)地方網(wǎng)信辦負(fù)責(zé)人指出，視覺中國網(wǎng)站、IC photo網(wǎng)站違反國家互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)法律法規(guī)和管理要求，在未取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)許可情況下從事互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)，在未經(jīng)安全評估情況下與境外企業(yè)開展涉及互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)業(yè)務(wù)的合作，嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)傳播秩序。針對上述問題，兩家網(wǎng)站要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，切實(shí)履行企業(yè)主體責(zé)任，對違法違規(guī)行為進(jìn)行全面自查自糾，確保類似問題不再發(fā)生?！盵2]該網(wǎng)站關(guān)停整改后，運(yùn)營方視覺(中國)文化發(fā)展股份有限公司（000681）股價(jià)也因此連續(xù)兩日跌停。隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷完善以及法治環(huán)境的改善，未來監(jiān)管將會(huì)更加規(guī)范嚴(yán)格，應(yīng)引起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者重視。

在行政監(jiān)管過程中未引起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者重視的行為，可能會(huì)招致更嚴(yán)重的法律責(zé)任——刑事責(zé)任。比如2015年，快播主要負(fù)責(zé)人因傳播淫穢物品牟利罪被判刑，重要原因便是其怠于履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致淫穢視頻在快播網(wǎng)絡(luò)上長時(shí)間大量傳播。該事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)之一便是多次接受相關(guān)行政處罰的情況說明快播對其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)導(dǎo)致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播的事實(shí)應(yīng)為明知且不作為。[3]2019年11月實(shí)施的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪活動(dòng)的法律適用問題，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪準(zhǔn)確定罪量刑將起到推動(dòng)作用。