袁劍湘 合伙人
廣東金橋百信律師事務所
被告人馮某某自2014年7月，與被害人張某某合作經營某廣告有限公司（以下簡稱某公司，馮某某系該公司的法人代表），雙方口頭約定由馮某某負責接業務和經營，張某某出資金，利潤按各50%分配。之后，馮某某委托其好友、公司員工梁某某負責與客戶簽合同和拿訂單，再由馮某某通過微信將合同、訂單轉給張某某，張某某再將大部分資金轉賬到馮某某廣州工商銀行賬戶。至2014年12月，張某某通過網銀轉賬的方式，共向馮某某的賬戶以及梁某某指定的陳某某、鐘某某二人某地工商銀行賬戶累計轉賬200多萬元。某公司的合同、印章、銀行賬戶以及銀行卡馮某某也交由梁某某支配和使用。經營期間，馮某某多次向梁某某追問項目的回款情況，梁某某稱回收款項已用于某地外墻和天花裝修工程。2014年12月，張某某得知某公司與某汽貿簽訂的合同是虛假合同，在多次找馮某某催討投資款無果后，于2015月1月向其戶籍所在地的某市公安局某區分局刑偵大隊報案。2015年2月2日，馮某某在某市被警方控制，并送返某市公安局某區分局，后關押在某市看守所。2015年3月5日，馮某某被逮捕。2015年5月15日，某市公安局某區分局將馮某某涉嫌詐騙案移送某市某區人民檢察院審查起訴。期間，馮某某分別于2014年10月20日至2015年1月10日，分四次歸還張某某人民幣合計25萬元。2015年4月1日，馮某某的父母替馮某某歸還所有欠款200萬元，并與張某某就該債權債務糾紛達成和解協議；張某某對馮某某的行為表示諒解，并出具了不再追究馮某某的刑事等一切法律責任的《諒解書》。
接受委托后，我們首先根據《刑事訴訟法》第24條規定，提出管轄權異議。刑事案件由犯罪地的人民法院管轄，如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第2條對犯罪地所作的規定，犯罪地是指犯罪行為發生地。以非法占有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發生地。據此，本案由某市司法機關管轄更為合適，具體理由如下：
1、根據公安機關偵查結果，本案被告人馮某某為了非法占有他人財物實施詐騙行為的所有地點全部都在某市，并且被告人馮某某實際取得財產的犯罪結果發生地也全部都在某市。因此，某市司法機關擁有對本案無可爭議的管轄權。 2、公安機關通過調查張某某的網銀轉賬記錄的IP 地址發現，除了3筆合計4.8萬元是張某某在其戶籍所在地的某市通過手機網上銀行向馮某某轉賬外，其余54筆合計約226.3萬元均在某市通過網上銀行轉賬。盡管張某某是在其戶籍所在地的某市通過手機連接互聯網向某市平安銀行的終端發出轉賬指令，但執行轉賬指令的是平安銀行某市某支行的網上銀行服務器（據查，平安銀行尚未在張某某戶籍所在地的某市開設任何營業網點），可見，被害人張某某的轉賬行為是在某市而不是在其戶籍所在地的某市完成的。而且，從刑事管轄權的立法價值來看，管轄制度設立的初衷在于保障審判的獨立性和中立性，避免任何人“以操縱由何人審判的方式來操縱審判結果”。因此，法院的管轄權應當是恒定的，必須依據法律規定普遍地、事前地確定擁有管轄權的法院。正因為如此，對管轄權的擴張解釋通常應以立法、司法解釋為前提，以防止管轄權被當事人惡意利用以達到選擇有利于己方的管轄地而實現地方保護的目的。3、本案由某市司法機關管轄，是罪刑相適應原則的基本要求。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第一條的規定，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。根據廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院《關于確定詐騙刑事案件數額標準的通知》（粵高法發〔2014〕12號）的規定，廣州、深圳等六個市屬于一類地區，詐騙數額較大的起點掌握在六千元以上；數額巨大的起點掌握在十萬元以上；數額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上；汕頭、汕尾等十五個市屬于二類地區，詐騙數額較大的起點掌握在四千元以上；數額巨大的起點掌握在六萬元以上；數額特別巨大的起點掌握在五十萬元以上。本案被告人馮某某和被害人張某某的經營活動地及經常居住地（或者說二人的工作地、生活地）都分別位于一類地區。如果本案由二類地區管轄，則必然會由于經濟發展水平的差異，導致相同數額的犯罪在二類地區的社會危害性要比在一類地區更為嚴重，進而出現對被告人量刑過重的情形。也就是說，被告人在一類地區實施的犯罪，侵害了工作、生活在另一一類地區的被害人的財產權益，卻要按照與被害人工作、生活沒什么聯系的二類地區更為嚴格的標準處以刑罰，這明顯不符合罪刑相適應原則的要求。4、本案由某市司法機關管轄，更符合刑事管轄教育、威懾和警示犯罪地居民的立法目的。刑事管轄的立法目的之一在于對犯罪地的民眾起到教育、威懾和警示的作用。被告人馮某某實施詐騙行為主要發生在某市。同時，獲取被害人張某某資金的工商銀行賬戶均開在某市。本案如果在主要犯罪地審理，既可以對試圖以此類方式詐騙的犯罪分子起到威懾和預防作用，又能對該市企業加強內部管理具有教育和警示作用。5、本案由主要犯罪地某市司法機關管轄更便于調查取證，更符合刑事訴訟經濟原則。
經過會見被告人、閱卷及開庭審理，我們認為本案現有證據不足以認定被告人構成詐騙罪。即使被告人審查合同存在一定過錯，亦具有坦白且避免了特別嚴重后果發生的情節，亦可以減輕處罰。結合我國《刑法》、《刑事訴訟法》等相關法律法規，就本案提出如下一審辯護意見：一、被告人馮某某與受害人張某某之間的資金往來屬于民間借貸關系，本案應定性為民間借貸糾紛。
首先，公安機關對被告人馮某某的訊問筆錄顯示，被告人馮某某與受害人張某某之間存在合作經營關系，即二人口頭約定，由被告人馮某某接廣告項目，張某某負責籌錢，并由馮某某負責對張某某籌措來的資金按4%的利息歸還，所得利潤兩人按各50%分配。據此，我們認為該合作經營關系實際上包含了馮某某與張某某之間的借貸關系和利潤分配兩部分內容。其次，張某某向公安機關報案時的陳述與馮某某的以上供述高度一致，承認與被告人馮某某之間存在上述合作經營關系。此外，張某某出具的不再追究馮某某一切法律責任的《諒解書》，以及張某某與馮某某父母達成的還款《協議書》也進一步證明，他承認與馮某某之間存在債權債務糾紛。可見，馮某某和張某某雙方均認可他們之間存在借貸關系。因此，本案應定性為民間借貸糾紛。
二、本案現有證據尚不足以認定被告人馮某某虛構事實，騙取張某某財物。
首先，根據公安機關在偵查階段（2015年4月23日、27日之前）對被告人馮某某所作的四份筆錄，馮某某均陳述本案涉及的合同、訂單是梁某某提供給他的，自己事先并不知其真假。本案審查起訴階段，公安機關對本案所作的兩次退回補充偵查，均沒有找到梁某某及可能的知情人鐘某某、陳某某。因此，現有證據尚不能證明涉案的合同、訂單是否為馮某某所虛構。被告人基于對梁某某的信任及其本人的疏忽，沒有對于梁某某提供的合同、訂單進行嚴格審查、把關，確實存在一定過錯，但不能等同于詐騙的犯罪故意。 其次，至于公安機關在馮某某刑事羈押即將屆滿前的2015年4月23日、4月27日所作的兩次訊問筆錄顯示，被告人馮某某承認他虛構了與某廣告公司以及某文化傳媒公司訂單的情況。在我們會見馮某某時，馮某某多次向我們反映他當時之所以作出上述供述，是由于辦案人員對馮某某聲稱：反正其父母已經替他還了錢、張某某已經承諾不追究馮某某任何法律責任，只要他承認這兩起合同是他虛構的，就能夠取保候審，以后法院法官看他認罪態度好，最多判個緩刑。他賬戶上有50多萬的大筆消費用于購房（事實上馮某某的父母親為其支付了絕大部分購房款，有匯款憑證為據），承認虛構訂單拿到的幾十萬用于這筆購房款，這樣就合理了。如果一直拖到最后都找不到梁某某，他在看守所起碼要拖一年多時間，到時候還要告他詐騙200多萬，要判無期徒刑。被告人馮某某長期被關押在看守所，精神焦慮、極度渴望自由，在此情勢下，馮某某被逼無奈只好違心地供述上述兩起合同是他本人虛構的。而且，馮某某之前供述的與某文化傳媒公司的五份訂單的具體內容及金額，與被害人張某某的陳述高度一致。據此，我們認為馮某某對上述兩份訊問筆錄皆違背其意志作出了合理解釋，因而不能排除其曾受誘供的合理懷疑，建議法庭不予采信。
三、本案現有證據尚不足以認定被告人馮某某具有“非法占有”被害人張某某財物的目的。
第一，根據公安機關偵查階段所作的多份訊問筆錄顯示，被告人馮某某涉案的合同、訂單項目均由其好友梁某某對外“接單”，并由梁某某負責項目的實施及向供應商支付相關費用等事項。據被告人供述，自己接受張某某轉入資金的中國工商銀行賬戶，除本人使用外，梁某某也可以拿被告人的U盾通過該賬戶向項目的供應商支付款項。當得知梁某某將賬戶中資金私自挪用到其承包的某地外墻和天花裝修工程項目，馮某某多次向梁某某催討，但至今梁某某仍未歸還（據悉，目前已有多人向電白法院起訴，要求梁某某歸還欠款，有我們當庭提供的（2014）某法民初字第xxx號判決為證），并最終導致馮某某在案發前的短時間內無法歸還張某某的借款。第二，即使在馮某某受到公安機關誘供后所作的2015年4月23日、4月27日的兩份訊問筆錄中，馮某某都陳述他要把錢還給張某某，并在還錢后告知張某某事實真相。第三，從兩次檢察機關退回補充偵查的結果來看，公安機關均無法找到梁某某及鐘某某、陳某某，對被告人所作供述無法核實。因此，不能排除梁某某將張某某所籌款項挪用到自己工程項目的合理懷疑（如果涉案款項確實被梁某某用于項目投資，則更能說明被告人沒有“非法占有”的意圖）。此外，馮某某一直用以自己名稱開設的賬戶與張某某來往；在張某某報案之后，馮某某仍與張某某有電話及微信聯系，可見馮某某既沒有攜款潛逃的情形，也不存在大肆揮霍借款或者利用該借款從事違法犯罪活動等情形。第四，公安機關從被告人馮某某的個人銀行賬戶提取的交易信息顯示，被告人自2014年7月與張某某合作至2015年2月2日馮某某在某市出差開會被抓獲歸案僅半年時間內，就已在2014年10月20日至2015年1月10日期間分四次主動歸還了張某某250000元借款（起訴意見書、提請批準逮捕書等材料對此均予以確認）。由此可見，馮某某與張某某之間應屬借貸關系；并且，被告人馮某某對張某某的借款亦不存在拒不歸還的情形。第五，根據《刑法》第二百六十六條的規定，詐騙罪的犯罪構成要件包括：一是行為人主觀上具有“非法占有”他人財物的目的；二是行為人客觀上實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。對于“非法占有目的”的認定, 2001年《全國法院審理金融詐騙犯罪工作座談會紀要》對此進行了嚴格限制：（1）明知沒有償還能力而騙取資金；（2）非法獲得資金后逃跑的；（3）肆意揮霍獲得資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金，隱匿財產，以逃避償還債務的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者假破產、假倒閉，以逃避償還資金的；（7）其他非法占有資金，拒不歸還的。除此之外，不能隨意推定行為人具有非法占有的目的。本案中，被告人馮某某對資金的使用不存在上述7種情形中的任何一種。因此，現有證據不足以認定被告人具有“非法占有”張某某財物的目的。四、被告人馮某某在案發后始終如實供述了其與被害人張某某之間的資金來往關系，并且馮某某父母在得知此事后，積極、主動、及時退還了被害人全部財物，獲得了被害人的諒解。因此，即使認為被告人構成犯罪，由于馮某某具有坦白及避免了特別嚴重后果發生的情節，亦可以減輕處罰。
本案證據表明，在偵查、審查起訴階段，被告人馮某某始終如實供述了其與被害人之間的金錢往來關系，甚至每一筆資金往來的情況都詳細、具體地向辦案機關作了交代，具有坦白情節。被告人的父母，雖然在2015年2月2日馮某某被刑事拘留后，才得知其與被害人之間的資金借貸關系。但其父母在得知此事后，于2015年2月5日馬上趕到某市城區，與被害人張某某見面溝通，經雙方協商達成還款協議，被害人出具了諒解書。被告人父母回家后迅速籌集資金，并于2015年2月28日、4月1日先后兩次返還被害人張某某全部款項200余萬元，避免了特別嚴重后果的發生。根據《刑法》第六十七條第三款規定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”同時，根據《廣東省高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》第三條第 17款、第19款的規定，對于退贓、退賠的，量刑可以減少基準刑的30%以下；對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，量刑可以減少基準刑的40%以下。加之，被告人馮某某之前無違法犯罪記錄，本次是初犯、偶犯，其人身危險性較小，對其可以從輕處罰。五、即使被告人構成犯罪，其犯罪金額應當扣除被告人在案發前已經歸還被害人的250000元款項。
在我們與被告人會見過程中，被告人反映其在案發前(自2014年10月20日至2015年1月10日)，已經歸還了被害人張某某250000元。公安機關的起訴意見書、提請批準逮捕書、綜合材料等對此均予以確認。因此，該筆款項應當從犯罪金額中扣除。綜上，本案證據既不足以證明被告人馮某某具有非法占有他人財物的目的，也不足以證明被告人實施了虛構事實的行為，尚不足以認定為犯罪。因詐騙罪屬于經濟犯罪，其父母已經積極向被害人全額退賠，因此并沒有造成被害人的實際經濟損失，其行為社會危害性不大。并且，被告人始終如實供述自己罪行，具有坦白情節；同時其父母亦積極、主動、及時地歸還了被害人全部財物（總計200余萬元），避免了特別嚴重后果的發生，依據《刑法》第六十七條第三款的規定，依法可以減輕處罰。同時，根據疑罪從無、疑罪從輕的原則，且被告人有退賠、取得被害人諒解、初犯、偶犯等情節，可以從輕處罰。然而，由于本案涉案金額在當地首屈一指、影響較大，且《刑法》第六十七條第三款是最高人民法院審判委員會2011年4月20日通過、2011年5月1日起施行的“刑法修正案八”新增的內容，當地法院對該法條的適用存在顧慮，當時不敢輕易適用，馮某某最終仍被當地法院以詐騙罪判處十年有期徒刑，并處罰金人民幣一萬元。
