金橋法談 | 春節(jié)前我們談?wù)劇疤酵麢?quán)”
時(shí)間已是越來(lái)越近牛年春節(jié)，工作卻沒(méi)有絲毫放緩的意思，不能解的家事糾紛一樁樁的找上律師，忙得我連娛樂(lè)圈那么大的瓜都沒(méi)有工夫消化。老話又一次被驗(yàn)證，現(xiàn)實(shí)總比故事豐富。
喬長(zhǎng)齡 合伙人
廣東金橋百信律師事務(wù)所
還是老套路，我們看案說(shuō)話：
案一，鄒先生不能順利見(jiàn)到自己七歲的兒子，孩子的媽媽左右刁難，鄒先生只好申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行判決書(shū)中的探望項(xiàng)目，但是強(qiáng)制執(zhí)行相對(duì)死板生硬，必須固定時(shí)間和期限，讓工作忙碌的鄒先生難以落實(shí)他的要求，苦惱不已；
案二，羅女士?jī)蓚€(gè)月無(wú)法看到自己的一雙兒女，孩子的爸爸說(shuō)媽媽的探望期間教壞了孩子，不讓見(jiàn)。而偶爾與孩子的電話中，羅女士又知道爸爸打孩子、繼母也不管孩子，又急又氣，想通過(guò)變更撫養(yǎng)權(quán)，實(shí)現(xiàn)探望甚至是和孩子在一起的愿望，更多地呵護(hù)一雙子女；
案三，吳女士按約定，把四歲的女兒交給爸爸過(guò)個(gè)周末，但是至今已經(jīng)一周多，爸爸仍舊沒(méi)有把女兒送回來(lái)，反倒說(shuō)送回老家看爺爺奶奶，也不提什么時(shí)候回來(lái)。擔(dān)心女兒離開(kāi)自己后這不習(xí)慣那不適應(yīng)的吳女士又恨又悔，想報(bào)警想起訴的，一時(shí)坐立不安，失魂落魄。
從這三個(gè)案子來(lái)看，探望權(quán)問(wèn)題中的典型類(lèi)別都呈現(xiàn)出來(lái)了，而解決探望權(quán)問(wèn)題的手段也基本都拿出來(lái)了。這里，我先歸納一下，關(guān)于探望權(quán)的法規(guī)，以及通過(guò)變更撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)探望、甚至是與子女相處目的的法規(guī)，主要都有哪些。
*《民法典》
第一千零八十六條，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。
行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成的，由人民法院判決。
父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。
*《婚姻法司法解釋一》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定：
第二十四條規(guī)定，人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
第二十五條規(guī)定，當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書(shū)的過(guò)程中，請(qǐng)求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見(jiàn)后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。
第三十二條規(guī)定，婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。
此外，如果子女已滿10歲，對(duì)是否進(jìn)行探望已具備獨(dú)立思考能力和認(rèn)識(shí)能力，人民法院應(yīng)當(dāng)征求子女的意見(jiàn)，如果子女不同意的，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)。
*《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》明確一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系需滿足四種情形：1、與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；2、與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；3、十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；4、有其他正當(dāng)理由需要變更的。
即便法律已經(jīng)為探望設(shè)置了條款規(guī)定，但是這種基于親權(quán)的一種派生權(quán)利，在落實(shí)上仍舊凸顯了結(jié)果迥異的落差，尤其是法院的審判和強(qiáng)制執(zhí)行中，確實(shí)總有各種不能如愿的地方。我把它歸納為三個(gè)難：
一．法規(guī)僅限原則化，落實(shí)到約定或判項(xiàng)中具體內(nèi)容難
比如，《民法典》1086條第一款的“不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”協(xié)助的義務(wù)，太原則化，怎么體現(xiàn)協(xié)助，不履行義務(wù)是否要給予懲戒，這些都沒(méi)有規(guī)定。本條第二款的協(xié)商不成的“由人民法院判決”沒(méi)有辦法指向。
二．對(duì)一方的行為是否屬于不利于子女身心健康的舉證和認(rèn)定難
雖然法律規(guī)定了探望權(quán)可以單獨(dú)起訴，但源于目前的法規(guī)籠統(tǒng)，沒(méi)有界定內(nèi)容，尤其是舉證不生活在一起的對(duì)方有何舉動(dòng)行為不利子女成長(zhǎng)，確實(shí)難以實(shí)現(xiàn)。甚至還有些家長(zhǎng)愚蠢無(wú)知到操縱自己的孩子說(shuō)違心的話，制作所謂視頻或陳述，讓孩子自己說(shuō)不愿意見(jiàn)到對(duì)方（那也是他的親爹親娘，將心比心，誰(shuí)會(huì)不想見(jiàn)到自己的親爹媽?zhuān)鈭D混淆法庭的認(rèn)定，也增加認(rèn)定的難度。
三．執(zhí)行難
這恐怕是探望問(wèn)題中最大的盲點(diǎn)。法律規(guī)定了探望可以強(qiáng)制執(zhí)行，但是怎么強(qiáng)制、怎么執(zhí)行，這里面不僅僅是時(shí)間人力問(wèn)題，確實(shí)也有個(gè)度的難以把握和操作。恐怕一次兩次可以，但是每次探望，都由執(zhí)行人員予以執(zhí)行，似乎也失去了探望的本意和應(yīng)有的良好愿望。
這些，都導(dǎo)致了探望權(quán)成了司法實(shí)踐中的軟肋。這也是作為家事律師，時(shí)時(shí)讓我隱痛的地方。與其說(shuō)是缺乏強(qiáng)有力的法律予以支持、沒(méi)有良好有效的司法環(huán)境予以落實(shí)，倒不如反思一下，探望權(quán)到底要解決的是什么問(wèn)題，是誰(shuí)的問(wèn)題。
前文已陳述，目前法律規(guī)定的探望權(quán)是基于配偶關(guān)系的消滅而產(chǎn)生的，是基于親權(quán)的一種權(quán)利，是親情的重要內(nèi)容。它更是一種基本人權(quán)，探望權(quán)的設(shè)立，不僅增加血親之間的感情和責(zé)任，也是未成年人健康成長(zhǎng)過(guò)程中不能缺少的心智支持。
在我看來(lái)，探望權(quán)要解決的，不僅是成年人對(duì)于子女的思念情感和關(guān)愛(ài)義務(wù)，更多的是我們強(qiáng)調(diào)的以利于孩子為前提的原則，保障未成年人的被探望權(quán)，讓失去完整家庭的孩子，擁有同樣的來(lái)自父母，甚至于更多親人的關(guān)愛(ài)。
對(duì)于未成年人的心智情商教育和培養(yǎng)，并不是我國(guó)的傳統(tǒng)項(xiàng)目，但是人的性格完整和健康確實(shí)與童年的環(huán)境有很大相關(guān)，這一結(jié)論已有科學(xué)家予以揭示說(shuō)明并被廣為接受。只是在遇到婚變中的“那一個(gè)人“，難免在個(gè)人狹隘的情感世界中，仍舊把孩子當(dāng)作戰(zhàn)勝對(duì)方、摒棄對(duì)方的籌碼，完全沒(méi)有要”給予孩子一個(gè)盡量完整盡量完美的童年“的概念。最愚蠢的常見(jiàn)現(xiàn)象，就是對(duì)孩子說(shuō)對(duì)方的壞話，比如，你媽?zhuān)ò郑┎灰懔耍銒專(zhuān)ò郑┒疾唤o錢(qián)養(yǎng)你這類(lèi)內(nèi)容也算。試問(wèn)，讓孩子小小心靈產(chǎn)生仇恨、產(chǎn)生缺乏關(guān)愛(ài)的感受并且很可能這種負(fù)面情緒將長(zhǎng)期存在甚至伴隨其一生，還有可能鄙視說(shuō)壞話的你，將它比同犯罪也不為過(guò)吧。
但是遺憾的是，目前社會(huì)教育中并沒(méi)有太多注重身心健康的“心健康”的價(jià)值，包括都有哪些內(nèi)容、如何去衡量評(píng)定，都比較缺位，所以法律也不多見(jiàn)對(duì)“心健康”予以界定和支持的條款。
已有的，比如《未成年人保護(hù)法》第四條規(guī)定了“保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最有利于未成年人的原則。處理涉及未成年人事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)；（二）尊重未成年人人格尊嚴(yán)；（三）保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個(gè)人信息；（四）適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)；（五）聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)；（六）保護(hù)與教育相結(jié)合。” 第十六條規(guī)定“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行下列監(jiān)護(hù)職責(zé)：（一）為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障；（二）關(guān)注未成年人的生理、心理狀況和情感需求；……”但這些條款，空泛而不被重視，甚至這部法律都更多的用以教育未成年人，熟不知，這部法律其實(shí)也需要成年人知曉和執(zhí)行的，而絕大多數(shù)成年人，并不以為然。
另外，我國(guó)還是聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》締約國(guó)，早在1991年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就批準(zhǔn)了《兒童權(quán)利公約》。該公約第九條第三款約定“締約國(guó)應(yīng)尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經(jīng)常保持個(gè)人關(guān)系及直接聯(lián)系的權(quán)利，但違反兒童最大利益者除外。”，第二十九條規(guī)定“締約國(guó)一致認(rèn)為教育兒童的目的應(yīng)是：（1）最充分地發(fā)展兒童的個(gè)性、才智和身心能力；（2）培養(yǎng)對(duì)人權(quán)和基本自由以及《聯(lián)合國(guó)憲章》所載各項(xiàng)原則的尊重；（3）培養(yǎng)對(duì)兒童的父母、兒童自身的文化認(rèn)同、語(yǔ)言和價(jià)值觀、兒童所居住國(guó)家的民族價(jià)值觀、其原籍國(guó)以及不同于其本國(guó)的文明的尊重；（4）培養(yǎng)兒童本著各國(guó)人民、族裔、民族和宗教群體以及原為土著居民的人之間諒解、和平、寬容、男女平等和友好的精神，在自由社會(huì)里過(guò)有責(zé)任感的生活；（E）培養(yǎng)對(duì)自然環(huán)境的尊重。”等等。
這些條款，都是以兒童、未成年人本身為主體、為出發(fā)點(diǎn)的保護(hù)內(nèi)容，但都沒(méi)有引起足夠的重視和實(shí)施。當(dāng)然，這也是我國(guó)在未來(lái)的法治理念和內(nèi)容中應(yīng)予以重視的角度和內(nèi)容。
前兩天獲悉《家庭教育法》草案已提請(qǐng)全國(guó)人大審議，我認(rèn)為是個(gè)好消息，能夠從強(qiáng)化“家庭”理念上的父母盡責(zé)施教，也是保障未成年人權(quán)益比較具體的內(nèi)容了。
鑒于現(xiàn)狀，我認(rèn)為，目前的法律還有更多可以完善的。
1.《民法典》只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)，而對(duì)于在婚姻被宣告無(wú)效、婚姻被撤銷(xiāo)或解除同居關(guān)系后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，也應(yīng)明確有探望子女的權(quán)利；
2.對(duì)于有義務(wù)協(xié)助探望的一方不履行協(xié)助義務(wù)時(shí)，可以明確不履行協(xié)助義務(wù)的責(zé)任規(guī)定，甚至可以有懲罰性條款；
3.探望的主體僅限于子女的父母，比較狹窄。孩子成長(zhǎng)過(guò)程中往往伴有爺爺奶奶、姥爺姥姥、叔伯姑姑姨媽舅舅等長(zhǎng)輩，還有堂兄表姐等各種親戚，也是對(duì)孩子成長(zhǎng)有非常重要和溫暖的親情群，尤其對(duì)于喪母或喪父的未成年人，這些親人的探望和相處，是一種不可或缺的填補(bǔ)。
除此之外，還有很多政府和社會(huì)手段可以為未成年人指導(dǎo)和幫助的，比如，《未成年人保護(hù)法》第十條規(guī)定的“共產(chǎn)主義青年團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、工會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、關(guān)心下一代工作委員會(huì)、青年聯(lián)合會(huì)、學(xué)生聯(lián)合會(huì)、少年先鋒隊(duì)以及其他人民團(tuán)體、有關(guān)社會(huì)組織，應(yīng)當(dāng)協(xié)助各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門(mén)、人民檢察院、人民法院做好未成年人保護(hù)工作，維護(hù)未成年人合法權(quán)益。”是不是可以具體化，設(shè)立協(xié)助探望的專(zhuān)門(mén)崗職人員。
雖說(shuō)“清官難斷家務(wù)事”，但是社會(huì)化進(jìn)展的要求，必將呈現(xiàn)出對(duì)人的更精細(xì)化的行為規(guī)范和行為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)以法律的規(guī)范化程式予以推進(jìn)，希望探望權(quán)將是這其中得以完善的重要內(nèi)容，早日出臺(tái)司法解釋等予以實(shí)施。
春節(jié)將至，除了辦案和隨時(shí)的小結(jié)，還必須要在這里說(shuō)一句，祝您闔家團(tuán)圓，美滿幸福。
還有，遇到一個(gè)熟知專(zhuān)業(yè)、通情達(dá)理、富有遠(yuǎn)見(jiàn)的律師，很關(guān)鍵。
我的團(tuán)隊(duì)
