建設工程陰陽合同、轉包、違法分包法律問題律師風險提示
尚法 勤勉 精專 共贏
金橋百信建設工程法律部部門律師合照
建設工程周期長，投資大，涉及法律關系復雜，一項工程在立項、招投標、合同簽署、施工、竣工驗收、結算等各環節都蘊藏著諸多法律風險。建設工程中的陰陽合同問題，轉包問題，以及違法分包問題在實踐中都是十分常見的，本律師將通過司法案例，歸納法院在上述案件審理中的裁判思路，以期為建設單位、施工企業規避相關法律風險提供專業指引。
一
在陰陽合同均無效的情況下應如何結算工程款
案例分析一
A房地產開發公司將其開發的某小區住宅樓工程進行公開招標，招投標前A房地產開發公司與B建筑工程公司先行就合同的實質性內容進行了談判，2014年3月，雙方就談判內容訂立了《某小區住宅樓建設工程施工合同》。后B建筑工程公司在公開招標中中標，并于2014年8月與A房地產開發公司訂立了中標合同，該中標合同對工程項目性質、工程工期、工程質量、工程價款、支付方式及違約責任均作了詳細的約定，并將中標合同向相關建設行政主管部門進行了備案。2015年底該工程竣工并驗收合格。但雙方對于用哪一份合同作為工程款結算的依據存在爭議，2016年3月，B建筑工程公司訴至法院。本案審理過程中，A房地產開發公司認為，應按標前合同支付工程款，理由是標前合同是雙方真實意思表示，且已經實際履行，而中標合同只是作為備案用途，不能用于工程結算。而B建筑工程公司認為，應按中標合同支付工程款，理由是中標合同是按照招投標文件的規定簽訂的,且已向有關部門備案，應作為結算依據。法院認定，因A房地產開發公司與B建筑工程公司違反招投標法的強制性規定，涉嫌串標，故標前合同和中標合同均認定無效，雙方當事人應按實際履行的合同結算工程款。
【律師風險提示1】在建設工程領域中，存在大量的“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，是指當事人就同一標的工程簽訂二份或二份以上實質性內容相異的合同，通常“陽合同”是指發包方與承包方按照《招標投標法》的規定，依據招投標文件簽訂的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同。“陰合同”則是承包方與發包方為規避政府管理，私下簽訂的建設工程施工合同，未履行規定的招投標程序，且該合同未在建設工程行政管理部門備案。
本案中，B建筑工程公司認為，中標合同已向有關部門備案，應作為結算依據。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”但適用本條規定的前提是備案的中標合同為有效合同。而本案中，A房地產開發公司與B建筑工程公司在招投標前已經對招投標項目的實質性內容達成一致，構成惡意串標，并且簽訂了標前合同（陰合同），后又違法進行招投標并另行訂立中標合同（陽合同），這一行為違反了《中華人民共和國招投標法》第四十三條、第五十五條的強制性規定，因此中標無效，從而必然導致因此簽訂的標前合同和中標合同均無效。故本案并不適用《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定。因此，標前合同（陰合同）與備案的中標合同（陽合同）均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效時，應按照當事人實際履行的建設工程合同結算工程價款。
尚法 勤勉 精專 共贏
二
名為內部承包，實為轉包、掛靠的認定標準
【律師風險提示2】如果施工單位雖以自身名義在現場設立了項目管理機構，但項目管理機構的主要管理人員（包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等）同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關系的，對施工單位的行為可認定為轉包，對實際施工人可認定為掛靠。
【律師風險提示3】近些年來產生了大量以合作、聯營、內部個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。該種情形下，對于轉包行為的認定，關鍵從以下兩個方面把握：第一，承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯營人是否以自身身份或聯合體身份參與施工。第二，合作、聯營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯營施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯營方沒有資質，或者是在項目上不是以其自身身份或聯合體身份出現，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯營方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系，有沒有統一的資產、財務關系等，如果沒有這些關系，對施工單位可認定為轉包。
建工部團隊成員赴廣東金融學院法學院交流學習
三
違法分包的具體情形
案例分析二
仕龍公司與余某某、某住建局建設工程施工合同糾紛
某住建局與仕龍公司簽訂《建設工程施工合同》，將某縣城市生活垃圾處理廠一期工程即垃圾壩、庫區等土石方工程發包給仕龍公司，此后，仕龍公司通過黑某某與余某某簽訂《工程施工合同》，將所承包的工程交由沒有建筑資質的余某某個人組織施工，黑某某的行為應視為是仕龍公司的行為，因此，仕龍公司與余某某之間實際存在工程違法分包的關系，仕龍公司與余某某簽訂的《工程施工合同》無效，但余某某請求仕龍公司支付工程款的訴訟請求應予支持。
【律師風險提示4】《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用條款第3.5.1條同樣對分包作了如下規定，承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，或將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉包給第三人。承包人不得將工程主體結構、關鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業工程分包給第三人，主體結構、關鍵性工作的范圍由合同當事人按照法律規定在專用合同條款中予以明確。承包人不得以勞務分包的名義轉包或違法分包工程。
建工部律師受邀參加2017年中國廣州仲裁委員會新聘及擬聘仲裁員培訓大會模擬仲裁庭審
案例分析三
黃某某、林某某與江西通威公司、泉三高速公路公司建設工程分包合同糾紛案
建設工程分包合同的主要法律特征是承包方將其承包的部分工程交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程獲得工程價款。勞務分包合同的主要內容指向的是工程施工中具有較強專業技術性的勞務作業，其對象是計件或者計時的施工勞務，主要指人工費用以及勞務施工的相應管理費用。本案中，江西通威公司與黃某某先后簽訂的兩份《公路建設工程施工勞務承包合同》，約定的主要內容是路基、土石方、涵洞、防護排水、土建工程交給黃國盛施工。上述合同約定內容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人將其承包的部分工程交給第三人完成，因此，承包人需要對第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人與第三人約定承包人提供部分材料設備。江西通威公司以其提供材料設備、施工管理為由，主張本案所涉合同為勞務分包合同，應認定有效，缺乏事實及法律依據。
【律師風險提示5】轉包和分包界限比較模糊，《合同法》、《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》規定轉包是以全部建設工程為標的，但如果包括主體在內的大部分工程以分包形式承包，收取管理費而不進行實質管理的，應認定為轉包。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條第二款規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。因此區分轉包和分包，主要把握承包人對分包工程是否進行管理和控制，以及建設工程項目的轉讓程度如何。
【律師風險提示6】實踐當中，應當注意以下幾個方面：
1.采取收繳非法所得的對象是進行分包、轉包的承包人，收繳的非法所得是承包人因違法分包、轉包取得的利益。
2.非法所得應當限定在已經實際取得的財產范圍內，對于約定取得不宜采取收繳措施。
3.根據法律授權，有關行政主管部門具有收繳非法所得的職權，在具體案件當中，應當避免重復處罰，在行政主管部門已經做出收繳處罰的情況下，人民法院不宜再做出收繳決定。
建工部2018年度部門年終總結大會
對于建設、施工企業而言，做好招標投標、合同簽署、施工等環節的法律風險防控，往往能為其避免巨大的損失，因而無論是建設單位，還是施工企業，都有必要聘請建設工程領域的專業律師為其保駕護航。
我的團隊
金橋百信建設工程法律部
部門簡介
廣東金橋百信律師事務所建設工程法律部（簡稱金橋建工部）系本所最核心的專業部門之一，主要為建設工程領域提供全方位全流程的專業法律服務。目前，部門共有資深律師30余名，其中法學教授6名、副教授4名、 商事仲裁員16名。部門精英薈萃，擅長團隊協作，通過深度研討、模擬庭審、專家論證等多種方式，切實有效處理建設工程領域重大疑難法律事務，以實現客戶權益最大化。
金橋建工部服務范圍涵蓋土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程等各類建設工程領域，能夠為建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位等在建設工程全流程中的各類法律事務提供專業法律服務和ー站式解決方案。
具體法律服務事項包括但不限于：
?為各類重大疑難建設工程案件出具專家意見書
?建設工程各類糾紛案件仲裁與訴訟服務
?建設工程招投標中的法律服務（異議投訴、行政復議和行政訴訟）
?建設工程發包、承包及分包事項法律服務
?建設工程各類合同文件的起草、審核和項目談判
?建設工程各類合同履行中的法律風險防控及項目施工管理
?建設工程竣工驗收、交付使用和質量保修環節法律把控
?建設工程設計變更、増加工程、簽證結算、索賠與反索賠
?代為催收工程款、建筑材料款等
推薦閱讀
